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商业秘密案件中秘密点的法律逻辑与司法认定

2024-06-05187
秘密点是商业秘密案件中的专有用词,在商业秘密案件中早已成为不可或缺的抓手。

“秘密点”是中国法律界的独创。无论是在英、美还是欧洲各国,他们法院审理的商业秘密案件中都没有与秘密点相对应的概念,美国商业秘密案件的办理大量依靠专家证人。法律工具的运用与创新是法律人的基本功。秘密点则是中国法律人在商业秘密案件中对法律工具的创新运用。秘密点这一法律工具精准界定了商业秘密的保护边界和内容,是权利人主张商业秘密的支撑点,为案件办理的各个环节提供了明确指引,秘密点也是法院判定是否构成商业秘密侵权的对比参照物。因此,秘密点的提出极大提升了我国商业秘密案件办理的效率和准确性,展现出中国法律人在商业秘密保护领域的理论深度与实践智慧。


一、秘密点的渊源


(一)秘密点于早期判决中的记载

1993年12月1日,我国首部《反不正当竞争法》正式实施,该法第10条和第25条规定了“侵犯商业秘密的行为”和“侵犯商业秘密的法律责任”。自此,商业秘密开始作为我国法律明确规定的权益,得到全面保护。

其实立法永远落后于社会需求,中国历史上很早就有对商业秘密保护的做法,比如汉朝法律禁止向蚕种、槡苗流向西域诸国,对夹带、贩运者杀头,再比如中医世家对中成药秘方的保管保护等,但这都不是作为知识产权意义上的商业秘密保护。

改革开放以来,随着经济的发展,尤其是1986年《民法通则》的颁布,确立知识产权保护制度,商业秘密的知识产权保护开始出现。早在《反不正当竞争法》实施之前就有这样的案件,例如:1990年发生在厦门市中级人民法院受理的“厦门市粉末冶金厂诉厦门市开元区横竹金属制品厂、陈昆西、陈孟宗商业秘密侵权纠纷案”,审理三年后二审于《反不正当竞争法》生效当月宣判。[1] 法院在本案中委托专家鉴定组,对被告使用的青铜多孔元件烧结技术与原告的专有技术进行比对鉴定,并认定原被告在模具设计、装模、脱模以及烧结过程中的温度控制与运行原理等方面具备多项“相同点”。故判决被告停止侵犯原告的商业秘密。这个案件判决书提到的“相同点”是双方当事人的争议焦点,当然那时的审判还是法院调查制,还没有举证责任这以说法,但相同点与不同点一定是法庭辩论的焦点。法庭激烈辩论中的用词可能最准确,判决书中也着重论述了相同点,这是不是秘密点最早雏形?“相同点”一词在判决书中出现并非偶然,事物都有相通性,如果秘密点不符合法理常识,估计也不会被法律界接受,更不会在司法实践中广发普及使用。因此,这个案件可能是涉及秘密点的最早雏形,其作为商业秘密点的研究文献资料具有一定的意义。一般来说法律有发明和发现两种创设途径,法律工具的运用和创新也一样有发明和发现两种创设途径,相同点应该是秘密点的发现起源。

我们检索到“秘密点”一词在法院判决书中最早出现是1996年的上海市第二中级法院(1996)沪二中经初(知)字第340号民事判决书,在“上海市离心机械研究所诉上海宝龙生物工程设备实业公司、陈武照等侵害商业秘密纠纷案”中,原告将GQ管式离心机的技术秘密,从起诉时列举了9个技术秘密点,在庭审中有细化为28个技术秘密点,最终使被告的行为成功落入原告商业秘密的保护范围。[2]

1997年,在北京市第二中级人民法院的(1997)二中知初字第48号民事判决中出现了秘密点的用词,“北京医疗器械研究所与北京市朝阳区喻华机电新技术研究所、李伯琴侵犯商业秘密纠纷案”中,上诉人医疗器械研究所将一审中主张BMD-1型模拟定位机的15项技术秘密点缩减为11项技术秘密点,从而被法院判定具有非公知性而胜诉。[3]

而最高人民法院较早在判决中使用“秘密点”一词可见于2001年。“成都佳灵电气制造有限公司诉成都希望电子研究所等侵犯商业秘密纠纷案”中,最高人民法院通过技术鉴定,认可原告主张JP6C变频器的19项技术秘密点构成的商业秘密。[4]

从2002年以后,几乎所有的商业秘密案件全部都要列出秘密点,无论是商业秘密刑事案件还是民事案件秘密点几乎成了商业秘密案件中的标配工具。

(二)司法解释、司法文件和团体标准中的秘密点

尽管秘密点已经在司法实践中广泛使用,却始终未正式写入法律、法规或司法解释中,与秘密点最相近的提法是《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2007〕第2号)。该解释第14条规定:
“商业秘密符合法定条件的证据,包括商业秘密的载体、具体内容......”。
这里的具体内容就是指“秘密点”。此后,《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密纠纷案件审理指南(2010年)》首次明确提到“秘密点”一词。该指南第2.3条规定:
“商业秘密案件审理中,权利人都必须先行明确其商业秘密的范围——即明确秘密点。”
该指南还在第2.3.1条和第2.3.2条对技术信息秘密点和经营信息秘密点的确定问题作出详细阐释。时隔一年,《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》(法发〔2011〕18号)第25条规定:
“......以符合法定条件的商业秘密信息为依据,准确界定商业秘密的保护范围,每个单独的商业秘密信息单元均构成独立的保护对象......”。
这里的“单独的商业秘密信息单元”几乎就是在说秘密点。随后,《中华全国律师协会律师办理商业秘密法律业务操作指引》(2015年修订版)第87条也规定:
“根据当事人陈述和初步收集的证据材料,初步判断涉案商业秘密点,也就是判断涉案商业秘密的具体内容”。
2023年,《中国知识产权研究会商业秘密鉴定规范》团体标准第3.4条规定:
“秘密点是当事人主张的商业秘密信息的具体内容;……”
在这标准中第一次对秘密点作出定义。

当然,我们也注意到最早在正式文件中提及“秘密点”一词的江苏省高级人民法院,在2021年《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南(修订版)》中删除了“秘密点”的表达词汇,转而用“保护范围”一词予以代替。

综上所述,虽然秘密点一词本身未直接出现在与商业秘密相关的法律法规及司法解释文本中,但其作为我国商业秘密保护的一项专门工具,早已深植于众多司法判例与各类司法文件之中,发挥着举足轻重的作用。

二、秘密点分类和特征


秘密点的实质是法律法规中明确表述的商业秘密的范围和具体内容。《反不正当竞争法》第9条规定了商业秘密可分为经营信息秘密技术信息秘密,并通过《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第1条,以列举的方式对此两类秘密予以细化。然而,技术信息秘密点和经营信息秘密点差别很大,在司法审判中的境遇又有很大不同。

(一)经营信息秘密点的特征

经营信息的秘密点通常抽象且不易识别,其无法通过检索、查询、对比技术特征等具体方法予以识别,一般也不好鉴定。司法实践中,权利人往往在法院认定其主张的经营信息是否属于“深度信息”时面临较大挑战,商业秘密案件中经营信息的秘密点很难提取,也经常被法院否定。

“麦达可尔(天津)科技有限公司与华阳新兴科技(天津)集团有限公司侵害商业秘密纠纷案”中,最高人民法院否定了原一审、二审法院将区别于公开渠道的交易日期、交易商品名称、交易价格、交易数量等信息认定为深度信息的判决。最高人民法院认为,对未涵盖客户具体交习惯和意向的信息进行一般性罗列,不能认定其属于深度信息。[5] 我们代理的“北京某科技发展有限公司与赵某、李某等侵害侵害商业秘密纠纷案”中,北京知产法院认为,对深度信息的判定应当从是否区别于公共信息并具有新颖性、特定性和因长期交易蕴含特定商业价值这四个方面考量。原告所主张的深度信息未能证实其在运营管理和商贸过程中与客户之间形成了个性化的、专业深度的、蕴含特定商业价值的交易习惯与意向,故不构成经营信息秘密。[6]

(二)技术信息秘密点的特征

与经营信息相反,技术信息的秘密点通常具体且易于识别,其类似于专利技术方案中的技术特征,在商业秘密诉讼得到支持的比例远远高于经营信息。

技术信息秘密点的识别与提取一般律师很难完成,经常需要鉴定,基本上由权利人的技术人员提出,在律师的指导下作初步的秘密点的确定,然后请鉴定机构出具鉴定意见,在刑事案件中鉴定结构的委托聘请,由公安机关负责,商业秘密案件的秘密点的鉴定比较专业,也比较复杂,一般费用很高,有的公安机关很难承担,往往需要权利人垫付,但有很多公安机关不接受权利人垫付。在民事案件中鉴定费由申请人支付没有问题,但往往会出现重新鉴定问题,在诉讼中双方都会请专家出庭(有专门知识的人)相互质疑秘密点的鉴定意见,非公知性一般会成为质证的焦点。比如《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南(修订版)》第五部分明确指出,对于商业秘密案件审理中涉及的技术事实查明,可以通过技术咨询、技术调查官辅助审理、召开专家会议、技术鉴定、专家辅助人等多种方式解决。

三、秘密点的司法认定


商业秘密案件在司法实践中呈现败诉率整体较高和败诉率持续升高的现象。2013年至2021年,商业秘密案件的败诉率十周维持在65%左右的高位进行浮动。进入2022年,商业秘密案件的败诉率增至77.27%(图1)。具体至北京近三年商业秘密案件司法实践而言,根据北京知识产权法院公布的数据,2021年至2023年的商业秘密侵权纠纷案件中,原告败诉率高达85%。[7]

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图1:2013-2022年全国范围内商业秘密纠纷案件原告败诉率[8]

对上述商业秘密案件原告败诉原因进行数据统计可知,原告因秘密点败诉的占比高达77.54%(图2)。具体而言,原告因未明确主张信息的秘密点及其载体而败诉的比例占13.98%;因主张秘密点不符合商业秘密构成的非公知性要件而败诉的比例占45.34%;因未能举证秘密点与被告侵权行为之间存在关联性而败诉(即未能证明被告非法披露、使用、以不正当手段获取商业秘密的情形)占比13.14%;因主张秘密点失误产生“秘密错位”而败诉(即被告使用信息不构成相同/实质相同)占比5.08%。

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图2:2013-2022年全国范围内商业秘密纠纷案件原告败诉原因[9]

秘密点是原、被告在商业秘密案件中的火力交织点。对于权利人而言,律师、司法鉴定机构、企业技术人员保护商业秘密的过程如同“织网”,通过主张数个相互密切关联的秘密点而形成一张商业秘密的权利范围网,并举证被诉侵权人使用的信息落入权利人所织补的商业秘密网中,秘密点这张网的编织和刺破,是商业秘密专业律师的试金石。

2013年我们办理的“圣奥化学科技公司橡胶防老剂案系列案”中,圣奥公司主张其RT培司工艺和4020工艺共涉及22个秘密点,并提供了证明上述秘密点的技术秘密载体,共计43份技术资料图纸。这个案件中权利人委托专业的律师全面策划、代理,编制的技术秘密点比较细密,将其产品生产的工艺和专有技术全部覆盖。第一步采取了刑事保护手段,启动泰州市公安机关立案,又有地方党委领导批示,加持了重量级的公权力参与,通过公安机关委托鉴定,出具了22个秘密点的秘密性鉴定,同时以虚拟交易的方式出具价值鉴定意见,鉴定全部商业秘的价值为2.01亿。一审对三名被告人以侵犯商业秘密罪论处。[10] 被告人不服,我们参与提起上诉,提出系列抗辩,二审法院非常慎重,审理了4年多,此期间,法院变更了对被告人的强制措施,权利人和被告公司进行了多轮合并谈判,可惜最没有谈判成功,二审最终维持原判。此后被告公司进行破产重组,但重组后的公司继续生产相同产品。2019年圣奥公司又对重组后的公司和实控人提起商业秘密民事纠纷。鉴于本案关于秘密点的提取、非公知性鉴定结果与同一性鉴定结果等均属于前案生效刑事裁判所认定的基本事实,商业秘密价值已经鉴定,法院直接认定上述事实属于免证事实,2022年,江苏省高级法院毫无悬念的判决各被告连带赔偿2.01亿元,上诉后最高法院维持了判决结果,但对程序问题部分发还重审。从结果上看,这个案件中权利人编制的技术信息秘密点网是很成功的,这个案件赔偿额创造中国商业秘案件赔偿额之最,这么高的赔偿额往往只具有宣传效果,实际中无法兑现。[11]

对于被诉侵权一方而言,律师与专家辅助人应致力于瓦解权利人主张的秘密点,通过削弱秘密点之间的关联性,以期剪断由权利人织补的商业秘密权利网。我在疫情期间代理的“南通某合成纤维公司与江苏某环保科技公司商业秘密纠纷案”,此案的产品是熔喷无纺布,是口罩的核心材料,涉及到疫情防控物资的生产供应,我们律师与专家辅助人对涉案技术信息秘密点的非公知性、保密性和同一性司法鉴定提出有力的质证,结合疫情防控的紧迫性大局,促成双方在最高人民法院知识产权法庭达成和解,赔偿额远远低于一审的判赔额,同时有效避免了被告陷入刑事追责的风险。

四、秘密点的法律逻辑基础


2007年的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第14条规定,商业秘密权利人主张商业秘密被侵犯的,应当就商业秘密构成要件、被诉侵权人使用信息构成相同或实质相同、被诉侵权人采取不正当手段的实施承担举证责任。鉴于商业秘密案件的秘密性,原告举证难一直是商业秘密案件胜诉率低迷的主要原因。2019年《反不正当竞争法》修改后,商业秘密案件的举证责任发生重大调整。第32条增设针对商业秘密案件举证责任的专门条款,旨在解决商业秘密权利人“举证难”的司法困境,体现了举证责任制度在商业秘密保护中的关键作用。

(一)秘密点举证逻辑的重构

《反不正当竞争法》第32条第1款改变了以往权利人需对商业秘密的非公知性承担举证责任的规定,转而要求被诉侵权人对权利人主张的商业秘密不具备商业秘密的法定属性承担举证责任。笔者认为,鉴于非公知性属于消极的待证事实,权利人通过主张秘密点来证明商业秘密的非公知性属于“证无”的证明逻辑,与举证责任中对主张积极事实的存在承担举证不能责任的本质相悖存。此外,《反不正当竞争法》是行为规制法,而过往对商业秘密的办理和审判却始终体现权利法的思维。权利人必须先完成其对非公知性的证明责任后,法院才进入对侵权行为判断。这一办理思路与行为法的本质大相径庭。因此,秘密点的举证逻辑应理解为:权利人只需提供初步证据证明秘密点可能具有非公知性后,即可产生举证责任转移的法律效果。

“大连某吊具有限公司与大连某机电设备有限公司等侵害技术秘密纠纷案(罩式炉吊具图纸技术秘密侵权纠纷案)”中,最高人民法院认为,不宜要求原告对其主张的技术秘密与公知信息的区分作出过于严格的证明要求。原告只需提供技术信息存在非公知性的初步证据或对其主张的技术信息的非公知性做出合理解释或说明,即可初步认定涉案技术秘密不为公众所知悉。原告完成初步举证后,由被告承担所涉技术秘密属于公知信息的举证责任。[12]

随着权利人不再对商业秘密的非公知性负有举证责任,其在诉讼中进行秘密点开示时所面临二次泄密风险也可能随之降低。在“科美博阳诊断技术有限公司与程某、成都爱兴生物科技有限公司侵害技术秘密纠纷案(光激化学发光分析系统通用液案)”中,最高人民法院认为,权利人主张构成技术秘密的技术方案,可以是从若干份不同的文件资料载体中加以合理总结、概括、提炼的技术信息。原告主张的技术信息秘密既可以时是完整的技术方案,也可以是构成技术方案的部分技术信息。[13] 此案打破了技术秘密与单一载体构成完整一一对应关系的司法审判传统认知,为权利人在诉讼中合理开示秘密点提供了重要参考。

(二)商业秘密侵权证明逻辑的重塑

判定侵犯商业秘密行为的审理逻辑包括演绎推理类比推理(推定)两种方式。《反不正当竞争法》第9条规定了侵害商业秘密的行为方式。对于权利人具有直接证据证明被诉侵权人实施侵害商业秘密行为的,法院可以依照直接证据予以认定。

然而,侵犯商业秘密的行为往往具有较强的隐蔽性,权利人往往难以直接获取被诉侵权人侵犯商业秘密行为的直接证据。因此,举证责任转移制度赋予权利人通过间接证据证明被诉侵权人以不正当手段获取、披露、使用商业秘密,而不再要求权利人就被诉侵权人的实际获取、披露、使用行为进行举证。对于被诉侵权人使用不正当手段的待证事实,可以通过“接触+相同/实质相同-合法来源”原则予以推定。

对于权利人而言,《反不正当竞争法》第32条第2款只要求其达到“初步证明”程度。权利人只需举证被诉侵权人“有机会或渠道”获取商业秘密,且被诉侵权人使用的信息与自己的商业秘密构成“相同或实质相同”即可。相应地,被诉侵权人需在举证责任转移后主张其具有合法来源。

最高人民法院在多个案件中均运用“接触+相同/实质相同-合法来源”原则推定被告实施了不正当行为获取或使用商业秘密。在“罩式炉吊具图纸技术秘密侵权纠纷案”中,法院认定被告林某等三人曾系原告图纸设计人和审核人,具有接触图纸的可能性,且被告涉案图纸与原告图纸相同或高度雷同,据此推定被告实施了不正当获取原告涉案技术秘密的行为。在“嘉兴市中华化工公司、上海欣晨新技术公司与王龙集团有限公司等侵害技术秘密纠纷案(香兰素技术秘密纠纷案)”中,原告举证证明被告非法获取了完整的工艺流程、生产设备资料等技术秘密信息,且已实际生产出相同产品。法院认为若被告未提供合法来源,则应基于民事诉讼优势证据标准和日常经验,可推定被告使用了全部技术秘密。[14]

结  语


在探讨商业秘密保护的法律实践中,秘密点这一概念不仅作为案件办理的关键切入点,更是中国法律人在应对商业秘密侵权纠纷中的独创性贡献。秘密点的提出,无疑为中国司法体系中商业秘密案件的审理提供了更为精细的分析框架。

尽管秘密点的选取与确定是商业秘密案件中至关重要的事实问题,但律师在代理此类案件时不应止步于此。面对日益复杂的商业秘密侵权现象与法律环境,尤其是举证责任转移制度的引入,律师的工作重心应转向对法律问题的深度剖析与应对策略的设计。首先,律师应深入理解《反不正当竞争法》第32条对举证责任分配的革新规定,尤其是对商业秘密非公知性证明责任的合理分配,使得权利人只需提供初步证据,即可触发举证责任向被诉侵权人转移,大大降低了权利人在诉讼过程中因过度披露而导致二次泄密的风险。其次,律师应擅长运用“接触+相同/实质相同-合法来源”的推定原则,帮助权利人通过间接证据构建侵权行为的证据链,克服商业秘密侵权行为隐蔽性强、直接证据难寻的现实困境。

总的来说,秘密点作为商业秘密案件办理的重要抓手,律师应关注秘密点在法律逻辑层面的深层含义与作用机制。特别是在举证责任转移制度下如何灵活运用法律规则,有效维护权利人的合法权益,推动商业秘密保护法律实践的精细化与规范化。这不仅考验律师的专业素养与实战能力,更关乎我国商业秘密法律体系的完善与法治环境的优化。因此,深入研究与熟练运用秘密点的法律逻辑,是提升商业秘密案件代理质量、保障司法公正、推动商业秘密法治建设的重要课题。

[1] 厦门市中院人民法院(1990)厦中法经民字第28号民事判决书

[2] 上海市第二中级人民法院(1996)沪二中经初(知)字第340号民事判决书

[3] 北京市第二中级人民法院(1997)二中知初字第48号民事判决书;北京市高级人民法院(1998)高知终字第59号民事判决书

[4] 最高人民法院(2001)民三终字第11号民事判决书

[5] 最高人民法院(2019)最高法民再268号民事判决书

[6] 北京知识产权法院(2021)京73民初667号民事判决书

[7] 马东晓、方尧:《2023年度中国商业秘密法律保护回顾与观察》,载微信公众号“中伦世界”,2024年1月29日。

[8] 数据来源:北京市高级人民法院知识产权庭课题组:《<反不正当竞争法>修改后商业秘密司法审判调研报告》,载《电子知识产权》2019年第11期,第67页;程欢:《2018年-2022年侵犯商业秘密民事判决研究》,载微信公众号“大成武汉办公室”,2022年10月31日。

[9] 数据来源:程欢:《2018年-2022年侵犯商业秘密民事判决研究》,载微信公众号“大成武汉办公室”,2022年10月31日。

[10] 山西翔宇公司、王某、李某等侵犯商业秘密罪案,泰州市中院人民法院(2013)泰中知刑初字第0003号刑事判决书;江苏省高级人民法院(2013)苏知刑终字第0006号刑事裁定书

[11] 圣奥化学科技有限公司诉运城晋腾化学科技公司、陈某侵害技术秘密纠纷案,江苏省高级人民法院(2019)苏民初34号民事判决书;最高人民法院(2022)最高法知民终816号民事判决书

[12] 最高人民法院(2022)最高法知民终719号民事判决书

[13] 最高人民法院(2020)最高法知民终1889号民事判决书

[14] 最高人民法院(2020)最高法知民终1667号民事判决书


来源:知产力 作者:李孝霖 程军年
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