美国对俄罗斯的制裁给我国企业带来的风险和应对

2024年5月1日，美国财政部和国务院宣布对约300个与俄罗斯军工基础和能源资源出口相关的实体或个人实施制裁，并将这些实体或个人列入了美国海外资产控制办公室（Office of Foreign Assets Control，简称“OFAC”）的“特别指定国民和被冻结人员清单”（Specially Designated Nationals and Blocked Persons List，简称“SDN清单”），本轮制裁的主要目的在于打击俄罗斯军工基础和限制俄罗斯从能源资源出口中取得收入。其中，22家位于中国大陆和中国香港的企业被列入SDN清单，并且均被添加了“次级制裁”标识。[1]现在我国企业对俄罗斯投资热度升高，面对美国的制裁，我国企业应当认识到哪些风险并做好哪些应对呢？本文分析如下。

美国SDN制裁由OFAC负责管理，是美国政府针对受到美国经济制裁的个人、实体和船舶的主要名单，其收录的人员和实体将面临严重的制裁后果。具体而言，被列入SDN名单的个人和实体（被称为“特别指定国民”：SDN）受到美国的经济制裁措施，这些措施包括但不限于资产冻结、交易禁止和接入美国金融系统的限制。对于美国人来说，除非OFAC授权，否则禁止与SDN名单上的人员进行任何交易；同时，SDN名单上人员的任何资产如果被美国人所有或控制，都将被自动冻结或被“封锁”。

【50%原则】针对SDN的冻结或封锁的主体范围还扩展到由一个或多个SDN名单上的人士累积拥有50%以上股权的公司，即SDN实际控制的实体也会受到同等制裁。   

【次级制裁（secondary sanctions）】美国早在1961年便通过《对外援助法》针对古巴进行了次级制裁，次级制裁是在初级制裁的基础上，制裁方对被制裁方进行制裁的同时，限制第三国的公司或个人与被制裁方进行贸易经济往来，并对违反规定的第三国公司或个人施加处罚的制裁行为。[2]SDN名单上的制裁主体可能被添加“次级制裁”标识，且由于SDN制裁的冻结资产、禁止交易等制裁措施，对参与国际结算和跨国投资贸易的其他非制裁主体（如中国的商业银行）带来了巨大的合规挑战。

二、案说OFAC制裁的风险和调查处罚程序

根据OFAC规定，对于违反制裁禁令的受制裁实体或违反次级制裁的其他非受制裁实体，均可能招致高额民事处罚、行政处罚甚至是刑事指控。OFAC一般通过主动披露、交易信息、外国政府信息，媒体报道等了解到可能发生的违法行为并决定展开调查，之后会通过签署行政传票提出初步调查要求或者根据违法行为的性质，向包括非美国人在内的有关各方提出非正式的调查问题集。OFAC具有获取在美国国内设有代理机构的外国银行涉及外国人交易的文件和信息的权利，同时也享有从外国银行获取赃款的权限。实践中，OFAC对外国银行的管辖严重依赖SWIFT这一全球性的金融信息服务体系所提供的数据。

此外，制裁法律责任的明确性和公开性更会为从事跨国经营的实体带来商誉的减损和被某些存在合规要求的合作伙伴拒绝交易，边际影响不可估量。本文将对OFAC近年所作的两个类型化代表性案例以及我国法院一件所涉美国OFAC制裁案件分析，尝试从另一视角解读OFAC处罚的法律责任。

1.“非美国人”因提供虚假信息使用美国金融系统而遭受制裁：SCG Plastics案[3] 

SCG Plastics是一家位于泰国的塑料销售公司，其母公司与伊朗国家石油公司（National Petrochemical Company of Iran）合资生产HDPE树脂，SCG Plastics代为销售合资公司生产的HDPE树脂过程中，使用了混淆和刻意隐藏伊朗原产地信息和伊朗成分的做法，导致美国的金融机构为这些交易提供了结算服务，最终违反了OFAC对伊朗的制裁。SCG Plastics以支付2000万美元罚款形式与OFAC和解的同时，SCG Plastics在违法行为发生后曾进行过股权变更，目前的新实际控制人Thai Polyethylene Co., Ltd.还被要求与OFAC单独的签署了一项为期5年的合规承诺（compliance commitments）。

OFAC在本案的合规意见中指出，即使是不受制裁的“非美国人”，也可能因为使用美国金融系统进行结算而招致制裁法律责任，从而使外国公司也遭受OFAC处罚。

本案还给我们在从事跨境并购交易过程中的另一启示是，在收购一家目标公司后，如该目标公司在收购前存在潜在违反OFAC制裁的行为，可能会在收购后给新控制权人带来制裁风险或其他负担。这就要求在对存在制裁风险领域的目标公司开展尽职调查时重点关注相关法律风险，并在交易文件中进行预先约定。

2.外国金融机构为受制裁主体提供涉美国金融服务而遭受制裁：CFM Indosuez Wealth案[4]

OFAC在本案的合规意见中指出，外国（指美国以外）金融机构应当建立和运行有效的合规管理体系，特别强调了金融机构在审查客户信息时的合规主体义务，并且倾向性的表示，美国鼓励证券经纪、托管等金融中介机构减少为存在较高受美国制裁风险的客户提供交易服务。

3.OFAC制裁造成的付款障碍不当然构成法定的不可抗力：德阳万达重型机械设备制造有限公司、四川科友电器有限公司买卖合同纠纷案

德阳万达重型机械设备制造有限公司（以下简称万达重型公司）与四川科友电器有限公司（以下简称科友公司）签订设备供货合同，后因美国OFAC对伊朗进行经济制裁，昆仑银行无法正常进行交易，万达重型公司以不可抗力为由未履行付款义务，后科友公司诉至法院。

本案二审法院认为，案涉合同中万达重型公司的主要合同义务为货款支付义务，虽然案涉合同约定货款支付方式为“银行承兑"，但并未约定仅限于昆仑银行，也即昆仑银行是否能够办理结算并不当然影响万达重型公司货款支付，即使万达重型公司之合同相对方因昆仑银行之原因无法向其支付货款，可能会影响万达重型公司在本合同中的履行能力，但此并不属于不可克服的客观情况，不能构成案涉合同无法履行的不可抗力事由。据此维持一审原判，判决万达重型公司支付货款及违约金。

从本案可以看出，OFAC制裁可能给交易带来潜在的“障碍”，但这一“障碍”并不必然构成法律上的不可抗力，不能当然的免除不履行合同的责任。 

三、OFAC制裁的应对之道

从法律规则和案例分析可以看到，无论企业是否被列入制裁清单，也无论企业是否开展敏感区域涉外业务，均有可能落入OFAC的制裁管辖范围。结合过往实践经验，我们建议商业主体从以下方面应对OFAC制裁：

1.建立运行有效的合规管理体系

如上述案例所呈现，OFAC等机构在作出处罚措施和判断责任轻重时，商业主体是否建立起合规管理体系以及对体系的有效性评估是非常重要的考量因素。对商业主体来说，建立合规管理体系既是经济成本又可能带来管理成本，但在制裁法律责任不断加重且可能带来其他影响商誉的溢出效应的背景下，跨国经营的公司和金融机构仍然应当建立有效和适应多法域要求的合规管理体系。

2.审慎开展与高风险地区相对方的交易

美国OFAC对处罚对象的调查起点往往是源于掌握线索发现相关主体与位于俄罗斯、伊朗、古巴等受制裁区域的主体存在货物贸易、支付结算等商业往来，我们在代理客户处理涉此类高风险地区的境外并购时曾遇到，部分金融机构倾向于减少甚至拒绝与高风险地区客户的支付结算业务，我们理解举措具有防范制裁风险的合理性，但也应当认识到，作为基础设施的金融结算系统应当更好服务实体经济，助力优化营商环境。金融机构在处理涉高风险地区相对方的支付结算申请时，更应当审慎开展合规审查，在确保交易合规的同时，助力中国企业出海。  

3.约定不可抗力和制裁免责条款