天驰君泰律师事务所

2019年4月21日，彭某伪造考试身份照片，组织9名替考者参加“2019年成人高等教育本科毕业生申请学士学位外国语水平统一考试”，其中1名替考者从陕西西安出发到达重庆，彭某本人也替代他人参与考试。在考试结束之时，彭某与其它替考者一起被公安机关当场抓获。公诉机关以组织考试作弊罪、代替考试罪两项罪名对彭某提起公诉，并认为彭某组织替考者跨省作弊，属于情节严重，量刑在3年以上。

但最终，法院采纳了辩护人的意见，认为彭某组织1名替考生从西安到重庆参加考试，不属于情节严重，对彭某判处有期徒刑10个月，罚金20000元。法院判决之后，彭某未提起上诉。

根据《刑法》第二百八十四条的规定，组织考试作弊罪与代替考试罪中的“考试”指的是法律规定的国家考试，且仅限于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律所规定的考试。但是《解释》第一条对“法律规定的国家考试”的范围予以规定。下列考试属于“法律规定的国家考试”：（一）普通高等学校招生考试、研究生招生考试、高等教育自学考试、成人高等学校招生考试等国家教育考试；（二）中央和地方公务员录用考试；（三）国家统一法律职业资格考试、国家教师资格考试、注册会计师全国统一考试、会计专业技术资格考试等专业技术资格考试；（四）其他依照法律由中央或者地方主管部门以及行业组织的国家考试。

成人高等教育本科毕业生申请学士学位外国语水平统一考试是否属于“法律规定的国家考试”，即是否属于《解释》第一条第一项中的国家教育考试。《中华人民共和国教育法》第二十一条规定，国家教育考试由国务院教育行政部门确定种类，并由国家批准的实施教育考试的机构承办。《国家教育考试违规处理办法》中规定，国家教育考试是由国务院教育行政部门确定实施，由经批准的教育考试机构承办的，在全国范围内统一举办的教育考试。

我国的国家教育考试种类主要包括：入学考试，如高考、研究生入学考试等；水平考试，如汉语水平考试、外语水平考试等；文凭考试，如自学考试、申请学历文凭考试等。国家教育考试的结果作为招收学历教育学生或者取得国家承认学历、学位证书的依据，确定是否属于国家教育考试在于是否与取得国家承认的学历、学位有关。成人高等教育本科毕业生申请学士学位外国语水平统一考试，是面向社会公开、统一举行的，其测试结果影响考生是否取得国家承认学历、学位证书，因此属于国家教育考试。

彭某在国家教育考试中组织作弊的行为，侵犯了国家对考试组织的管理秩序和他人公平参与考试的权利，触犯组织考试作弊罪。自己替代他人参与考试的行为构成替考罪。

《刑法》第二百八十四条规定：在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。代替他人考试或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试的，处拘役或者管制，并处或单处罚金。

彭某触犯的组织考试作弊罪是否应判三年以上有期徒刑，即彭某组织他人跨省作弊的行为是否属于《解释》中规定的“情节严重”的情形。《解释》第二条第四项规定：“在法律规定的国家考试中，组织作弊，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十四条之一第一款规定的‘情节严重’：......（四）组织考生跨省、自治区、直辖市作弊的......”。

我们从辩护的角度认为彭某组织的是替考生跨省作弊。考生与替考生二者不属于同一个概念，考生的范畴不能包括替考生。但《解释》中明确规定的是组织“考生”跨省作弊的属于情节严重的情形，将替考生理解为考生，属于不利于被告人的类推解释，与刑法基本原则相违背。

更重要的是组织考生跨省作弊，要体现组织性。既要求行为人积极实施刑法所禁止的行为，又要求组织行为的对象为多人。具有组织性，被组织者应为三人以上，如组织卖淫罪，《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》中对组织卖淫罪予以规定，明确构成组织卖淫罪是以招募、雇佣、纠集等手段，管理或控制他人卖淫，卖淫人员在3人以上。彭某仅安排1名替考者跨省替考，并未达到3人以上的人数标准，不具有组织性。

因此，彭某组织1名替考生跨省作弊的行为，不符合组织考试作弊罪的情节严重的情形，属于基本量刑情节，应在三年以下有期徒刑范围内量刑。

另外，彭某代替他人参加考试，构成代替考试罪，根据《刑法》第二百八十四条之规定，处拘役或者管制，与组织考试作弊罪数罪并罚，按照《刑法》第六十九条规定计算。

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考试测试的不仅仅是考生的知识储备量，同时也是对人性的考验。人生中公平的考试不多，所以请珍惜每一次能够公平竞争的机会，不要因一时的贪念欲望，使长时间的努力付诸东流。人无信不立，公平、诚信地参与人生中每一场考试，既是尊重对手，也是不负自己。