天驰君泰律师事务所

笔者通过真实的案例对销售老油火锅行为是否构成犯罪，销售的金额如何认定进行了全面分析。

2016年8月至2017年6月，宋某担任四川省华蓥市某火锅店厨师，为使火锅更“好吃”，宋某将店内回收的餐厨垃圾火锅底料油再次进行过滤、加热、提炼，制成“老油”，然后将“老油”掺入新的火锅锅底中供消费者食用。宋某担任厨师期间该店税控机机打发票营业额共为624585元，扣除占总营业额三分之一的清汤火锅、占总营业额二分之一的烟酒水等金额后，老油火锅营业额为208195元。公诉机关对宋某的量刑建议是五至七年。

辩护人在接受委托后，经过分析认为公诉机关对宋某指控的销售金额事实不清、证据不足。之后公诉机关采纳辩护人的法律意见作出了变更起诉的决定，对宋某销售老油火锅的金额未作出认定。最终法院判决宋某构成生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币三万元。法院判决后，宋某未提起上诉。

《刑法》第一百四十四条规定，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，构成生产、销售有毒、有害食品罪。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十条规定，“下列物质应当认定为‘有毒、有害的非食品原料’：（一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；（二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；（三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；（四）其他危害人体健康的物质。”第二十一条规定，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的有毒、有害非食品原料难以确定的，司法机关可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认定。必要时，人民法院可以依法通知有关专家出庭作出说明。”

“地沟油”是典型的有毒有害的非食品原料。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》规定，“地沟油”犯罪是指用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料，生产、加工“食用油”，以及明知是利用“地沟油”生产、加工的油脂而作为食用油销售的行为。

“老油”是否属于“地沟油”，可以从回收、炼制方法来判断。火锅店在消费者用完餐后，将火锅底料回收，过滤残渣后加入清水加热熬煮，去除底部沉淀及多余水分后，加入葱姜蒜等调味继续熬煮，最终提炼出味道浓郁的“老油”。“老油”是使用回收的锅底制作而成的，回收的锅底属于非食品原料，因此“老油”属于“地沟油”。

在刑法理论中，危险犯分为具体危险犯和抽象危险犯。具体危险犯是指按照司法经验，某行为具有发生侵害结果的必然性，以发生一定的具体危险状态（特定的危险状态）为构成要素。具体危险犯中的“具体危险”指行为侵犯的法益已经造成某种具体危害结果的发生，只要行为人的行为足以造成某种危害结果，并且这一危险结果是法律所不容许的，即成立犯罪既遂。我国刑法条文大多是以“足以......危险”等表述规定具体危险中的具体内容。对于具体危险犯，法官必须根据个案客观事实予以判断，行为是否造成特定的具体危险结果的发生。

抽象危险犯指只要行为人实施了刑法条文所规定的某种行为，以行为本身的一般情况或者以一般的社会生活经验为根据，具有侵害法益的高度危险性，并不要求危害结果的实际存在。抽象危险犯中的“危险”是一种拟制的危险，因行为人所实施的行为本身具有相当高的危险性，通常行为的实施具有发生结果的极大可能性。但抽象危险并不是随着行为的实施必然发生的，应当结合行为发生时的各种具体情况进行综合判断，且这种危险并不需要司法上的具体判断。

根据《刑法》第一百四十四条的规定，行为人只要有生产或销售有毒、有害食品的行为，即构成犯罪，是否实际造成危害结果并不影响犯罪的成立。因生产、销售有毒、有害食品的行为本身具有侵害法益的危险，这种危险并不需要司法上的具体判断，且从生产、销售有毒、有害食品罪的立法目的出发，设立本罪是为了防止危险行为演变成危害后果，并不要求行为达到某种程度，只需该行为具备侵害法益的高度危险性即成立本罪。因此生产、销售有毒、有害食品罪属于抽象危险犯。

本案中，宋某制作的“老油”属于“地沟油”，“地沟油”本身即是一种有毒、有害物质，长期食用“地沟油”，会破坏人们的白血球和消化道黏膜，引起食物中毒，甚至致癌等严重后果。宋某以回收的火锅底料油制作成“老油”，再次售卖给消费者，虽并未造成他人中毒等危害后果的出现，但该行为具有发生危害后果的可能性，构成生产、销售有毒、有害食品罪。

《解释》第六条规定：“生产、销售有毒、有害食品，具有以下情节之一的，应当认定为刑法第一百四十四条规定的‘其他严重情节’：（一）生产、销售金额20万以上不满50万元的；（二）生产、销售金额10万元以上不满20万元，不符合食品安全标准的食品数量较大或者生产、销售持续时间较长的；（三）生产、销售金额10万元以上不满20万元，属于婴幼儿食品的；（四）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，一年内曾因危害食品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的；（五）其他情节严重的情形。”

宋某在2016年8月至2017年6月在华蓥市某火锅店担任厨师，期间利用店内回收的餐厨垃圾火锅底料油进行过滤、加热、提炼成“老油”供消费者使用，任职期间，火锅店税控机机打发票营业额共计624585元。火锅店的盈利项目并不只是锅底一项，以全部营业额作为量刑情节并不合理。若按照锅底数量计算，由于锅底并非只有红汤锅底一种，每日锅底数量等仅有被告的供述，无其他的证据相互印证，无法形成完整的证据体系。公诉机关在没有火锅店每日销售清汤锅底、酒水、菜品账单的情况下，以宋某担任厨师期间机打发票额624585元，扣除占总营业额三分之一的清汤火锅、占总营业额二分之一的烟酒水等金额后营业额为208195元，并以该营业额确定宋某的行为属于“其他严重情节”，量刑建议在五到七年。

公诉机关指控宋某的销售金额部分没有相关证据予以证明，属于事实不清、证据不足。根据有利于被告的原则，以现有证据无法确定销售金额，不能认定为情节严重。后公诉机关采纳辩护人建议，变更起诉，不再以销售金额确定量刑幅度。最终，法院判处宋某有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币三万元。