分布式光伏电站开发的法律风险和尽调解析

光伏电站可以分为集中式光伏电站和分布式光伏电站，本文试就工商业分布式光伏电站在开发过程中的法律风险和尽调的要点进行简要分析。

分布式光伏电站指利用分散式的场地资源，在用户所在地或附近建设运行的自发自用余电上网或者全电量上网的光伏发电设施。

所谓工商业屋顶分布式光伏电站则指利用工商业企业的屋顶建设光伏发电设施，所发电量首先满足企业自用、余电卖给国家电网或者将所发电量全部卖给国家电网的模式。又分为两种，一种是该企业自己享有该光伏电站的所有权，另一种是光伏电站的投资者有偿或者免费租用企业屋顶，将所发电量优先折价供给该企业使用，该企业向投资者支付电费，或者将所发电量全部上网卖给国家电网收益归投资者的模式。而由于投资者对工商业企业信息和项目信息的不对称，法律风险主要发生在第二种模式，本文主要讲第二种模式下的法律风险。     

一、承载分布式光伏电站的屋顶所在土地和建筑物相关的风险

工商业屋顶分布式光伏电站是依附于建筑物的发电设施，光伏电站投资大，经营期限都在20年以上，投资回本时间长，如果因土地和建筑物产生风险，则可能导致光伏电站无法正常建成或者建成后短期内被拆除，导致投资款打水漂。所以在前期尽调和项目评审过程中必须首先要重视土地和建筑物的调查，除了查看不动产权证之外要重视拉出产调的重要性。

1、查看土地性质。我国的土地首先分为集体土地和国有土地，再按照《土地管理法》的土地分类，可以分为农用地、建筑用地和未利用地，而这三类又各自有集体土地和国有土地之分，且每类土地又可再往下细分，此处不赘。

如土地是农用地，但建造了厂房，或者国有住宅用地上建造厂房，那么这样的厂房明显是违章建筑，朝不保夕，连带着屋顶的光伏电站随时都可能被拆除。对于农村集体土地尤其要注意程序问题，比如签约主体是谁，是否经过乡镇政府核准，是否有2/3以上村民代表或村民签字等等。比如有的农业公司向农村集体经济组织（多数是村集体，由村委会代表该集体组织）租赁或者承包土地建设猪圈（除管理用房等之外，仍然属于农用地，属于农用地中的设施农用地），不仅要查看设施农用地入库手续，租赁或承包合同等等，还一定要查看是否有占2/3以上的村民或者村民代表签字同意，这是集体土地出租或向外承包的必需程序。   

总之，在土地性质上出现差错的话，要想补正是非常困难的，投资人应当慎重的考虑放弃项目，如果仅缺少某些手续，比如2/3以上村民或村民代表同意的签字等，在能够补正的情况下，项目可以继续推进。

2、查看土地使用权和房产所有权的情况。经过核对之后可能会出现以下异常情况：

（1）房屋屋顶的出租方，一般也是光伏电站建成后的用电方，也即《能源管理合同》（EMC合同）的甲方（以下泛称业主），他不是不动产的产权人或者不是唯一的产权人。尤其不是唯一产权人的情况比较有隐蔽性，可能备案证也开出来了，电站也建造起来了，这个时候另一个产权人不同意出租，则可能出租合同无效，光伏电站面临刚建好就拆除的命运。

如果用电方不是唯一产权人的，另外的产权人应当在租赁合同中同时签字，或者要求其出具委托书给用电方。

如果用电方和产权人不一致的情况，应通过相应法律措施补正，比如由产权人先出租给用电方，再由用电方转租给投资人，并产权人出具同意转租的书面材料；或者由产权人直接出租给投资人。但是需要注意的是，此时实际产权人和用电方不一致的情况下，虽然相关规定并没有禁止，但是因为产权人变成了单纯的出租人，他的义务也只能约定作为出租人的义务，而有些义务和责任只能同时是出租人和用电方的时候才能履行，比如EMC合作期超过20年和租赁协议不能超过20年的矛盾的处理等等。所以这种情况下风险会相应增加，需要在合同中约定相关条款规避。   

（2）房屋是违章建筑或者部分违章，这里的违章和上述第1点的违章不同，上述第1点是因为土地性质造成的，此处所述则指其房屋违反规划，比如房屋审批只能建三层但是建成了四层，或者房屋规划面积是10000平方米，但是实际有15000平方米等。在尽调的时候，就要查看房屋平面图和建筑物实际设计图，有的时候我们肉眼就能看出问题来，比如加层的，又比如多建的情况，房屋规划平面图比如是个长方行的，但是你到屋顶一看居然是个T字型的。在房屋违章的情况下，除非整改，否则建议就不要再推进了。但是在部分违章的情况下，如果违章建筑的拆除不影响其他部分的正常使用的，那么我们可以在不违章的部分建设光伏电站。

特别要注意的是在车棚上建光伏电站，由于车棚的建设比较有随意性，车棚建设不符合规划的情况非常常见，如果不符合规划的，则也面临被拆除的危险，所以碰到车棚光伏项目，要注意查询厂区规划。

（3）不动产设置了抵押权。投资人投资光伏电站的基础是向业主租赁其屋顶，也就是说其法律基础是租赁，而在抵押在先租赁在后的情况下，租赁权是无法和抵押权对抗的，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条规定“租赁房屋在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：

（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；

（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。”

即，房屋先抵押后出租的情况下，抵押权人在实现抵押权后，新的产权人有权解除租赁，即要求投资人拆除光伏电站，一般如果通过法院来拍卖的话，法官在拍卖之前会要求作为承租人的投资人承诺：房屋拍卖后如果新的产权人要求解除租赁拆除光伏电站的，应无条件同意。

但是公司融资或者贷款的时候大都用厂房抵押，这非常普遍，如果只要有抵押权就放弃项目是不现实的，所以发现房屋有抵押的情况下，我们要注意结合该公司的财务状况和抵押权人的情况综合判断。比如抵押权人如果是大银行的，这就比抵押权人是一般的小贷公司或者取得银行牌照的小贷公司要靠谱的多，再如果其财务状况并没有明显恶化的，则项目还是可以推进的。但是我们可以采取一些措施来降低风险：

首先，要求业主请抵押权人出具一份同意出租屋顶用于建设光伏项目，并且在其实现抵押权的时候应保障承租人权利的书面声明。但是大部分抵押权人都不愿意出具类似书面声明，在这种情况下，我们仍然应当去努力说服；

其次，和业主的EMC合同中要约定业主保障EMC合同在合同期内的正常履行，因业主原因导致无法使用项目场地的，业主有义务另行提供相当的场地，如无法提供的，属于业主违约提前解除合同，应承担提前解约的责任。

（4）不动产被查封。根据上引《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条规定，如果房屋已经被法院查封的，其承租权也难以保障。所以发现不动产被法院查封的，应当具体了解一下案情，综合判断所涉纠纷和查封对该业主公司的影响大小，如果业主不同意披露的，则建议先不推进项目，或者双方签订协议以不动产被解封为生效条件，以提前锁定项目又可规避风险。   

（5）还有一种比较常见的风险情况是：其不动产权产调只有土地信息没有房产信息，也就是说只有土地证没有房产证。只有土地证没有房产证这种状况的产生是有多种原因的，比如房屋是违章建筑或者房屋建设的有关审批缺失等等恶性状态，还有一种良性状态，就是权利人自己不想办以避税或者懒的办。如果是良性状态，且业主可以提供以下五证的（通过验五证证明是良性状态），项目可以继续推进：“建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、消防验收合格证明、竣工验收合格证明”，具备前三证能够说明房屋至少不是违章建筑，后面二证则是光伏发电站建设运营的需要。并且在建设工程规划许可证缺失的情况下还可能导致租赁合同无效，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效”。     

二、备案相关的风险

除有些地方对6MW以上的项目列入规模指标管理之外，6MW以下的项目一般无需取得规模指标，所以基本可以直接备案，但是仍有几个问题要注意：

1、备案是有有效期的，一般会写在备案证上，所以要抓紧落实各项建设条件，及时开工，如果要过期了的，可以在过期之前及时办理备案延期。有的备案证上并没有标明有效期，那并非就没有期限了，国家发改委《企业投资项目事中事后监管办法》第十五条规定“项目自备案后2年内未开工建设或者未办理任何其他手续的，项目单位如果决定继续实施该项目，应当通过在线平台作出说明；如果不再继续实施，应当撤回已备案信息。……”    

2、6MW以上的分布式电站项目和地面分布式电站项目的特殊性。对于6mw以上分布式电站项目（如山东）、地面分布式电站项目（如湖北）这两类分布式电站项目，很多省份已经不按照分布式电站项目管理，而纳入集中式光伏电站项目管理，其备案也按照集中式处理。

3、关于路条转让禁止。原则上，备案之后项目并网之前，如果发生投资主体、建设规模、建设地点等等相关主要信息变更的，应当向备案机关要求变更备案登记或者重新备案登记，尤其是投资主体变更，涉及到“路条转让禁止”的问题，如《企业投资项目核准和备案管理办法》、《光伏电站项目管理暂行办法》、《关于开展新建电源项目投资开发秩序专项监管工作的通知》等等都对此有相关规定。但是有争议的是分布式光伏是否在“路条转让禁止”范围内，实际上从所有相关规定中都没有明确区分集中式光伏电站和分布式光伏电站，所以分布式光伏当然在其规制范围内。禁止路条转让的其背后逻辑是“禁止转让政府的备案权益”。

但在实务中，分布式光伏电站项目的开发有很大的比例都是通过转让项目公司股权所得，即所谓“购买路条”所得，这只能说明，在补贴退坡后，有关部门对分布式的路条转让在实务层面已经放松了监管，只是并无明文予以豁免。

4、备案之后项目并网之前，除了投资主体变更外，另外一个比较重要的变更是建设规模的变更，但是有关法律法规以及部门规章仅规定了建设规模变更需要变更登记，但是并未说明变更达到多少比例的应该变更登记。在实际建设过程中，超出或者低于备案规模是非常常见甚至可以说是不可避免的事情，如果不论变更比例多少都要变更登记，那是过于严苛了，因此有部分省市对此进行了比例的规定，比如海南要求实际建设规模不得超过备案规模，低于备案规模30%的要重新备案。   

5、注意避免在电网容量不足已经暂停备案的地区投资建设光伏电站，在开发建设之前，要注意查询，以免浪费精力和时间，如果不调查直接签订《EMC合同》或者《租赁协议》甚至还有承担违约责任的风险。    

三、能源管理合同（EMC合同）和租赁合同中的合同风险

一般情况下，合同的签订是决定投资之后具体商讨的问题，而不是开发时的内容，但是在分布式光伏电站项目的开发中，占很大比例都是通过购买路条所得，所以在投资方开发之前，备案和前期合同签订都已经早就落地完成了。所以本项问题主要针对购买路条取得项目的情况，但如果是直接开发的项目，本项问题也是需要后期签合同时直接面对的。

EMC合同和租赁合同问题，有其通用性，而对具体专业问题则不是简单能够说清楚的，所以本文都不作具体论述，仅就以下几类比较突出的形式上的问题简要分析。

1、EMC合同和租赁合同可以合成在一个合同里面，但是很多地区备案时需要有一个专门的租赁合同，所以建议两份合同单独签订，但是主要条款都可以签订在EMC合同之中，租赁合同仅作简单形式性约定即可。

2、由于投资人和业主的合作主要在节能，所以租赁合同一般都是零租金，实际体现在电费折扣上。所以在实务中，法院可能认为零租金的租赁合同并非租赁合同，致使享受不到承租人应该享受到的一些权利，如“买卖不破租赁”的权利，在拆迁时承租人的权利等。所以建议在租金的约定中，不要简单表述为租金为零，而表述为“租金以电价折扣冲抵，无需另行支付”等。当然前文已经提及，如果房屋没有建设工程规划许可证的，也可能被认定租赁合同无效。   

四、项目公司的法律风险

本项风险主要针对通过购买路条获得项目的情况。购买路条取得项目的情况下，投资人开发前项目公司已经成立，而项目备案也在该项目公司名下，甚至有的接入意见批复也已经办妥，和业主的《EMC》合同、《租赁合同》也是以该项目公司名义签订的，这也正是这个路条值钱的地方所在。所谓购买路条正是通过购买项目公司的股权实现的，以下问题是需要注意的：

1、尽量采取一个项目对应一个项目公司的形式，因为很多公司投资光伏电站项目的目的不是全生命周期的持有，而是转卖，如果一个项目公司底下有多个项目公司的，那么买家进行尽调的时候如果其中一个项目存在瑕疵，将会影响其他项目的出售，而想将项目公司名下有瑕疵的项目剥离出来，目前并无明确的可依据的法律法规，存在法律障碍。

2、一般情况下，项目公司专门为正在经手的分布式光伏电站项目而设立，所以项目公司除了项目备案，签订《EMC》合同以及《租赁合同》等有限事项之外，几乎从无其他经营。如果该项目公司是一个成立多年的老公司或有其他经营活动的迹象，则务必引起注意。在这种情况下，最好请专业的财务、审计、法务、技术等团队进行全面尽调，毕竟，分布式光伏发电项目的投资不是小数目。

3、注意调查标的股权是否有被质押、冻结的情形。

4、调查标的股权是否有曾经被转让的历史，即使抛开路条转让禁止的风险不讲，被转让次数越多，潜在债务的风险越大，需做必要前任调查。在签订股转协议的时候，要求现股东必须对项目公司的可能存在的债务作担保，且这个担保必须上溯到项目公司筹备期开始，尽管当时可能现股东并未参与和介入。

5、其他如项目公司的诉讼风险、债务风险、担保风险等，这些涉及到股权转让的通用事项，并非光伏项目所独有，则不一一赘述。             

五、对业主的调查

前面四项都是对项目本身的法律风险分析，那么除了项目带来的法律风险之外，业主的资信、财务状况也会带来法律风险。对业主的调查主要目的是确保业主有一定的履行能力和较优的财务状况，首先防止后期光伏电站项目建成后拖欠电费的情况发生，其次防止业主短期内破产。

在实务中，业主一般比较排斥对其自身的调查，所以有的投资者对该项调查非常不重视，但我要告诫的是，这方面的调查不能忽视。我们可以利用现成资源和变通方式来调查，比如网络调查，目前市场上有比较多的工商调查工具，如果开通超级会员能调查到更多，也可以通过向其主要合作伙伴了解情况的方式来调查，还可以要求业主提供其过去一年或若干月的用水用电的情况来作判断，尤其过去用电情况，是测算本光伏电站项目营利情况一个非常重要的因素。

要特别指出的，如果业主单位在光伏电站运营期内破产的，除了很难收到电费外，将不再适用“买卖不破租赁”的原则，分布式光伏电站项目可能被拆除，且业主无需承担任何责任。《企业破产法》第十八条规定“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同”。所以务必重视对业主的调查，当然，如果确实出现了业主破产的情况，则应当积极和破产管理人商量，试图保留光伏电站项目或者至少能取得部分赔偿并列入债务之中。      

综上所述，分布式光伏电站项目虽然一般情况下其投资没有集中式光伏来的大，但是投资几百万几千万甚至上亿还是很常见的事情，所以通过尽调来降低法律风险是不容忽视的，当然要根据情况分析，并非每一个项目都需要现场尽调，有的书面尽调即可。

在所有的法律风险中，承载分布式光伏电站项目的不动产带来的法律风险是最基础也比较常见的，应重点查明，备案相关的法律风险则也是基础性法律风险，要予以着重关注。而对于通过路条转让取得的项目，则EMC合同（含租赁合同）不完善的法律风险以及项目公司转让带来的的法律风险将非常重要。最后，千万不要忽视对业主公司的调查。