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浅析律师在法律尽职调查过程中的责任边界

2024-05-11637

法律尽职调查是律师的基本功之一。


近年来,随着市场经济的迅猛发展,市场主体多元化增加,以及各行各业在投融资等领域的深入推进,各方主体的风险防范意识也逐步提高,通常会运用到我们常见的风险预知及规避方法,即尽职调查。尽职调查实际上是当事人在交易中应该尽到的审慎义务以及合理注意义务。一般而言,交易主体会尽可能通过财务、法律等专业第三方机构预知风险,甚至防范风险的发生。因为尽职调查的范围涉及面比较广,所以尽职调查又可以细分为法律尽职调查、财务尽职调查、商业尽职调查等等。企业发展过程中,如企业并购、股权收购、上市、融资等均需要法律尽职调查,其作用对于企业而言可谓举足轻重,对当事人的商业判断以及决策有着十分重要的影响。


但,实务中,由于法律尽职调查时间短、任务重,有些律师流于形式,并未真正的注意到每一项法律尽职调查的特殊性问题,疏忽责任边界,最终导致很难给出一些实质性的建议或者给当事人在商业决策上起到比较好的指引作用。无形中,也加重了律师自身的法律风险。


就整个尽调过程来看,其实,律师是肩负着重要的使命及责任,使命越大、责任越大、风险也就越大。那么律师在承受巨大的法律风险过程中,如何做好本次尽调工作,责任的边界在哪里?这个是贯穿整个尽调工作的中线,律师在尽职调查过程中需要围绕这个问题开展工作,深挖工作,直至本次尽调服务结束。   


针对这一问题,笔者在本文中主要先从法律尽职调查的概念、法律尽职调查的工作流程、法律尽职调查的途径及方法等层面进行梳理以便明确责任边界,最后阐述一下讨论责任边界的意义,以期能够给大家提供一些帮助和参考。


一、重视对法律尽职调查的基本概念理解


任何一个法律问题之所以复杂,大多数是对基本概念问题没有理解清楚。基于此,笔者认为,有必要再重新阐述下法律尽职调查的基本概念,对概念理解清楚了,才能融会贯通,更好的理解律师的责任边界。通俗来讲,法律尽职调查是对相关法律事务具有法律意义的背景资料进行应有的调查,使相关法律事务的处理建立在客观、全面的信息基础之上,以确保相关法律事务的处理能够达到预期的结果,而不因相关信息在真实性、完整性、全面性、合法性等方面而影响预期目标的实现。

起初,法律尽职调查作为律师从事投融资业务、上市、并购及资产重组等业务的前期工作和基础业务,现在则是被大家广泛认可,发展成了一项独立的专项的法律业务,并且涉及领域已经拓展到了新三板挂牌、股权转让、增资扩股、股权质押、担保、资产重组、破产重整、关联交易、诉讼、合资合作、项目融资跨境投资并购、国际工程承包等诸多领域和方面,成为企业开展经济活动、投资决策的风险判断前置性工作,既帮助企业解决了“信息不对称”的问题,又起到了防范法律风险的预判断作用。   


法律尽职调查是尽职调查的分类,对法律尽职调查的了解同时也离不开对尽职调查背景理解。尽职调查又称“审慎调查“,英文“Due Diligence”,其原意是“适当的或应有的勤勉”,指在收购过程中收购者对目标公司的资产和负债情况、经营和财务情况、法律关系以及目标企业所面临的机会与潜在的风险进行的一系列调查;是企业收购兼并程序中最重要的环节之一,也是收购运作过程中重要的风险防范工具。调查过程中通常利用书面审查、现场查验、面谈、查询、函证、查验、查证、实地调查、计算、复核、访问、网络查询等多种方式,对历史和现实的数据、资料、信息、文件和档案等涉及企业的主体资格、经营情况、财务状况、股权结构、管理架构、控股股东及实际控制人情况、资金情况、知识产权、劳动人事等各方面或某些方面进行全面深入的了解,形成独立观点,用以评价本次商业活动的优劣;甚至还需要对尽职调查中发现的法律问题发表律师的规范性意见并提出合法合规、完善的法律服务方案。


二、严格遵守法律尽职调查的工作流程


法律尽职调查工作流程也是风险点之所在。律师需要认真的对待每一项流程,并真正的做到深入调查,客观做出法律分析。笔者认为,整个尽职调查过程的工作可以分为:准备阶段、工作阶段、报告阶段。

(一)准备阶段


首先,签署专项协议
1.明确协议目的及主要内容;   
2.签署委托协议、保密协议等书面资料。


其次,前期沟通

1.电话/微信/邮件等方式和委托人沟通,了解本次尽调目的及要求,包括但不限于尽调方向,尽调期间;
2.询问委托人及目标公司能提供哪些方面的支持和帮助;
3.与委托方及目标公司制定尽调工作安排时间表、确定访问日程;
4.律师事务所提供尽职调查清单,并对里面的内容逐条逐项释明。


最后,收集尽调材料

根据尽职调查清单收集、核对尽调材料(可通过公开网站等途径做好提前工作,也可以同会计师事务所同步开展,互交信息,做到查缺补漏)


(二)工作阶段


首先,现场访谈

1.当面听取企业负责人情况介绍;约见部门负责人谈话,形成访谈笔录,通过各负责人的访谈,交叉核实访谈内容的真实性、遗漏、冲突的地方,进一步了解企业的管理、运作模式;
2.就核查尽调清单等材料发现的、遗留的问题磋商解决方案,提出整改意见及协调尽调进程。


其次,初步尽调报告

1.依据收集、核实到的资料起草“初步尽调报告”;
深挖问题,反馈补充材料
1.进一步与企业负责人沟通,发现问题线索并追踪;   
2.协同会计师事务所,就材料相互矛盾的地方深入挖掘;
3.协调各方主体共同解决问题。


(三)报告阶段

1.尽调报告定稿;
2.整理、制作律师工作底稿(发送与委托人存档,律师自己存档)。
上述过程,虽然是法律尽职调查的过程,但也是律师责任边界之所在。只有通过全面客观的对每一项尽职调查进行深入的剖析和调查,才能展现出律师的专业性,更好的为当事人提供高质量、高水准的服务。同时,也能很好的隔离律师风险问题。


三、深挖法律尽职调查的途径及方法


法律尽职调查的途径及方法可以提高律师在法律尽职调查过程中的效率。同时,正确的途径和方法才能搜集到客观准确的信息,这样才能避免出现错误的调查结果。目前涉及的法律尽职调查的途径及方法都是多种多样的,总的来说可以概括为以下几种:

现场调查: 现场当面交流;出具声明书、承诺函、走访行业协会、相关政府部门;访谈企业负责人、各部门负责人、现场实地考察;查阅账簿;查阅复制企业登记信息等。
非现场调查:询证函、电话、邮箱、公共网站查询等。
非现场调查中我们常见的网站名称如下:


(一)主体信息查询

1.国家工商总局“全国企业信用信息公示系统”
2.国家工商总局商标局“中国商标网”    
3.各省、市级市场监督管理局网站,如
4.商务部业务系统统一平台(企业端)
5.中国人民银行征信中心
6.应收账款查询:
7. 国家企业信用信息公示系统 (gsxt.gov.cn)
8.建筑业资质查询
9.国家食品药品监督管理总局
10.中华人民共和国环境保护部
11.国土资源部子网站“中国土地市场网”
12.国家知识产权局“专利检索系统”
13..中国及多国专利审查信息查询http://cpquery.sipo.gov.cn
14..中国版权保护中心
15.中国证监会指定信息披露网站“巨潮资讯网”
16.中国债券信息网
17.中国银行间市场交易商协会


(二)资产信息查询

1.国土资源部
2.国土资源部子网站“中国土地市场网”
(三)涉诉信息查询
1.最高人民法院“中国裁判文书网”
2.最高人民法院“全国法院被执行人信息查询系统”
3.最高人民法院“全国法院失信被执行人名单信息查询系统”    
4.中国庭审公开网
5.中国法院网“公告查询”
6.人民法院诉讼资产网
7.各省级高院网站
(1)北京法院网
(2)上海法院网
8.无讼网
9.失信被执行人曝光平台


四、结语


根据《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第十四条规定:“律师在出具法律意见时,对与法律相关的业务事项应当履行法律专业人士特别的注意义务,对其他业务事项履行普通人一般的注意义务,其制作、出具的文件不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”。第十五条规定:“律师从国家机关、具有管理公共事物职能的组织、会计师事务所、资产评估机构、资信评级机构、公正机构(以下统称公共机构)直接取得的文书,可以作为出具法律意见的依据,但律师应当履行本办法第十四条规定的注意义务并加以说明;对于不是从公共机构直接取得的文书,经核查和验证后方可作为出具法律意见的依据”。《律师事务所从事证券法律业务管理办法》公布的内容中,也明确要求法律意见不得使用“基本符合“、“未发现”、等含糊措辞。这些都是在加强、规范律师在法律尽职调查过程中的责任义务。律师在法律尽职调查过程中认真遵守上述规定,这不仅是对当事人的负责的体现,也是律师在法律尽职调查过程中的责任义务。   


综上,律师在法律尽职调查前应重视的法律尽职调查概念的理解,尽职调查过程中,应严格遵守法律尽职调查的工作流程,深挖法律尽职调查的途径及方法。这不仅仅是一项工作流程,更是律师尽职调查责任边界的体现。每一个环节的尽责其实也是后续律师在面临问责时的免责凭证。


讨论责任边界问题,最终目的就是希望通过律师尽职、尽责、全面、审慎以及专业的法律素养、职业道德,在边界范围内,用心的做好法律尽职调查,给当事人交出一份满意的“作品”,帮助当事人发现问题、解决问题,让当事人做出合理的商业决策。


作者:张廖 杨涛
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