美国当地时间4月23日，美国联邦贸易委员会（FTC）发布新规，禁止“non-compete clause”（以下简称FTC新规）。FTC认为该新规将每年催生8500家新公司，提高员工工资，降低医疗成本和激励创新。[1]新规一经颁布，一石激起千层浪，在颁布不到24小时内，以美国商会为代表的团体和公司向联邦法院提起诉讼，主要认为FTC没有法律授权制定这样的新规。[2]那么，该新规对我国是否有启示？”Non-compete clause”与我国的“竞业禁止”和“竞业限制”是否相同？他们在保护商业秘密方面的作用如何？
FTC新规总共6条，但FTC把新规的建议稿和公众意见内容进行了阐述，并详细阐述了新规出台的理由，因此，新规的文本长达570页。新规具体内容为：1、Non-compete协议是指明确禁止员工在离职后为竞争对手工作或者成立竞争实体的条款，或者具有（竞业）禁止功能的条款（functions to prevent）；3、新规生效前已经签订或履行的non-compete协议，对于senior executive（高级管理人员）可以继续执行，不受新规生效的影响；对于其他普通员工，新规生效后，不具有可执行性（enforceable）。新规规定，高级管理人是指年收入151,164美金并且在公司具有决策权的员工； 4、对于普通员工，已经与普通员工签订或履行non-compete协议的主体有义务在新规生效前书面通知普通员工与之签订的或履行的non-compete协议将不再执行；5、新规生效后，新签订的non-compete协议一律不具有可执行性，无论是高级管理人员还是其他普通员工；6、新规的适用例外：新规不适用于公司的善意股权转让和资产转让时签订的non-compete协议，也不适用于新规生效前已经基于non-compete协议采取的行动，比如已经基于non-compete协议而进行的诉讼，即新规不具有溯及力；7、FTC新规不适用于禁止员工美国境外竞争的情形，即前雇主与前员工签订禁止员工美国境外竞争的，该non-compete协议有效。对于该新规，美国各界表现出了不同程度的担忧，比如美国商会，通过直接起诉付诸行动。美国商业秘密保护专家James Pooley也曾经撰文称，新规将导致商业秘密诉讼激增，加利福尼亚州就是一个例证，[3]也将让很多保密协议被认定为实质上具有竞业禁止的功能，从而导致不确定性。[4]无论好坏，FTC的新规对我国有无启示？Non-compete协议与我国的“竞业禁止”和“竞业限制”是否相同？二、Non-compete协议、竞业禁止和竞业限制的比较根据FTC新规，Non-compete协议是指明确禁止员工在离职后为竞争对手工作或者成立竞争实体的条款，或者具有（竞业）禁止功能的条款（functions to prevent）。但新规明确将保密协议、禁止招揽协议（non-solicitation agreement）和培训费返还条款等排除在外，因为这些协议本意不是non-compete。但如果这些协议太宽泛对员工太苛求到已经具有禁止竞争的功能了，仍然可能构成non-compete协议。 根据FTC新规，non-compete协议在美国使用比较广泛，涉及行业、职业和收入水平较广，比如有统计表明，有30%的理发师受non-compete协议限制，年薪4万美元以下员工有14%反映正在受non-compete协议限制。可见，在美国，non-compete协议就是离职后禁止员工开展竞争行为的协议或者具有类似性质的协议，对于是普通员工还是高级管理人员在所不问。实际上，在我国的法律条文中并未出现“竞业禁止”的表述，通说认为我国《公司法》规定的董监高的忠实义务，尤其是“谋取属于公司的商业机会”[5]和“同业竞争”[6]条文直接针对的就是“竞业禁止”。该些条款规定的是董监高在职时的义务，与美国的non-compete不是一回事。因此，non-compete翻译成中文法律语言，不宜翻译成“竞业禁止”。由此可见，竞业禁止是董监高的法定义务，在董监高在职时当然具有防止侵犯商业秘密的效力。竞业限制则是法律语言，出现在我国《劳动合同法》第二十三条和第二十四条。“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”[7]且竞业限制协议规制的也是“解除或者终止劳动合同后”[8]的行为。从这个角度讲，美国的non-compete跟接近于“竞业限制”。但是，我国的“竞业限制”比non-compete规制的范围要窄，仅限于“高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”，正好与FTC新规有关senior executive短暂例外相一致。因此，可以说我国在这方面的规定其实早就考虑到普通员工的利益的，即没有必要对普通员工也签订竞业限制协议。当然，司法实践中，很多劳动者以不是“高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”提出抗辩。对此，只有少数法院采用严格标准，审查是否是负有保密义务人员，多数法院则采用推定有效认定。[9]也就是说，司法实践中有偏离立法宗旨的情况。 而《劳动合同法》中并未定义高级管理人员，该定义只出现在《公司法》。《公司法》第二百六十五条第（一）项规定：“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”对于何为“高级技术人员”和“负有保密义务的人员”，法律并未明确规定。对此，上海市第一中级人民法院的《竞业限制纠纷案件的审理思路和裁判要点》规定：“对高级技术人员的认定，可以参考劳动者的职称、在用人单位担任的职务以及工作内容进行综合判定；对其他负有保密义务的员工的认定，则可以参考侵犯商业秘密纠纷案件的审理规则进行审查。如劳动者职务属于技术研发、销售、财务等敏感岗位，则可推定其具有接触用人单位技术秘密或经营秘密的便利；如劳动者职务并不涉及敏感岗位，则需用人单位举证证明两个方面：一是本单位具有特定技术或经营秘密；二是劳动者存在接触商业秘密的可能。”总之，non-compete更接近我国的“竞业限制”，目的是保护企业的商业秘密。相较于美国的FTC新规，我国的竞业限制维持现状即可，因为立法时已经考虑普通员工的择业自由。
在James Pooley先生看来，企业之所以喜欢竞业限制协议，是因为企业不知道离职员工何时使用其商业秘密。[10]在我看来，除此之外，还有一个原因是，企业根本不知道离职员工是否获取了商业秘密以及获取了什么商业秘密，这是一个不得已而为之的概括保护商业秘密的手段。但是，实践中竞业限制协议的有效性如何，值得思考。在笔者团队处理的好几起侵犯商业秘密案中，离职员工让非竞争企业代缴社保，实际进入竞争对手甚至自己亲属开办的竞争对手处工作。因此，竞业限制协议的有效性实际是要打一个问号的。
1、当国内企业雇佣来自美国的员工时，要审查该员工与美国前雇主是否有竞业限制协议。如果有，则需要进一步审查竞业限制的内容。在不确定相关条款的含义及法律后果时，最好寻求专业人士的意见。2、企业不要过分依赖于竞业限制协议，做好平常的商业秘密的管理工作，比如秘点梳理、涉及商业秘密载体和人员的盘点、商业秘密保护体系的建设、商业秘密保护的经常性培训等工作，是保护商业秘密的不二法宝。3、竞业限制协议不需要全员签订，比如保安、保洁等。实际工作中盯住关键信息、关键人员，与有接触关键信息可能的人员和高级管理人员、技术人员签订竞业限制协议为宜。当然，可以在职时就签订，无需等到离职前一刻。 [1] FTC Announces Rule Banning Noncompetes，详见https://www.ftc.gov/news-events/news/press-releases/2024/04/ftc-announces-rule-banning-noncompetes，最后访问日期：2024年4月27日。[2]FTC is sued by business groups over its ban on noncompete agreements, which may delay enforcement，详见https://www.cnn.com/2024/04/25/success/ftc-noncompete-ban-lawsuit/index.html，最后访问日期：2024年4月27日。[3] 加州从1872年开始就立法禁止non-compete协议。[4] James Pooley，New Federal Law and FTC Rule Will Imperil Trade Secret Protection，https://pooley.com/new-federal-law-and-ftc-rule-will-imperil-trade-secret-protection/，最后访问日期：2024年4月27日。[9] 李欣欣：《劳动者离职竞业限制协议效力问题研究》，载于《法治文化》集刊第1卷。[10] James Pooley，New Federal Law and FTC Rule Will Imperil Trade Secret Protection，详见https://pooley.com/new-federal-law-and-ftc-rule-will-imperil-trade-secret-protection/，最后访问日期：2024年4月27日。
