中国企业适用德国《企业供应链尽职调查义务法》相关问题初探

一、引言

2023年1月1日生效的德国《企业供应链尽职调查义务法》（以下简称“《供应链法》”Lieferkettensorgfalts pflichtengesetz）是世界上首个类似的法律，旨在确保一定规模的德国公司评估其全球供应链的风险和影响，包括供应商的行为，并采取适当措施来解决对人权和环境造成的任何负面影响。

《供应链法》的实施对全球供应链产生深刻影响。企业为遵守该法案将大幅增加合规成本，且该法案的部分规则不清晰，也尚缺乏具体案例指引，可能会使德国企业在海外市场上面临不必要的竞争劣势，同时，该法案和德国企业海外子公司或供应商国内法律可能存在冲突，也会导致一些因国内法原因无法遵循该法案的海外企业被排除在德国供应链之外。

本文将结合德国劳工和社会事务部（Federal Ministry of labor and social affairs，以下简称“劳工和社会事务部”）对《供应链法》官方解答，[1]初步分析《供应链法》对中国企业的适用问题。需要指出的是，该官方解答不同于法律解释，也并非司法机关做出的有约束力的判决，其适用性和效力仍有待未来进一步明确。

二、《供应链法》概述

《供应链法》载有十一项国际人权公约和三项环境公约，这些公约所保护的合法权益是法案要求公司做为或不作为的基础，包括禁止童工、奴役和强迫劳动、禁止无视职业安全和健康义务、禁止克扣适足工资、禁止无视成立工会或雇员代表机构的权利、禁止剥夺获得食物和水的权利、禁止对妇女和儿童性侵犯、禁止污染土壤、水和空气等。

法案要求满足条件的德国公司建立风险管理体系，以识别、预防或将侵犯人权和对环境造成损害的风险最小化，法案还规定了必要的预防和补救措施，强制实施投诉程序，并要求定期报告。

三、法案直接适用范围

《供应链法》规定法案适用于在德国设有总部、主要营业地、行政总部或注册办事处，且通常在德国有3000名雇员（包括派驻国外的雇员，2024年1月1日起调整为1000名雇员）的企业。如果海外母公司在德国设立分支机构的雇员达到上述门槛的，则该分支机构也应适用《供应链法》。[2]

劳工和社会事务部解释《供应链法 》第一条规定的员工数量包括全职和兼职员工，不包括工作期间少于六个月的派遣员工，自由职业者和自雇人士，公司的董事会成员，股东（例外情况是同时是非执行股东和企业雇员的任何人），任何在一年内雇佣合同下主要义务已被暂停超过六个月的个人（例如，提前退休离开的人，不活跃的老年兼职工作者，产假期间的雇员），公务员和士兵（这些是公法下的雇佣案例），德国职业培训法意义下的学徒、重新培训的人员、实习生以及接受新闻培训的人员。

劳工和社会事务部解释《供应链法 》第一条第（3）项“属于该团体”是一个非技术性的集体术语，不仅限于符合《德国股份公司法》第18条[3]规定的企业，所有符合《股份公司法》第15条[4]所定义的附属企业都包括在内，即所有子公司的员工都被计算做母公司的员工。但另一方面，计算子公司的人数时不应再将母公司和其他子公司的人数计算在内，即外国母公司在德国设立的分支机构只需计算该分支机构自身的雇员人数，如果其自身人数达到《供应链法》门槛，则该分支机构需适用《供应链法》的有关规定。

四、《供应链法》间接适用范围

(一)对海外子公司的适用

1.德国母公司对海外子公司有重要影响力

《供应链法》规定如果德国母公司对其海外子公司具有重要影响力，该子公司也属于母公司的自身业务领域，也应适用该法案。[5]

德国《股份公司法》第16条规定只有在控股的关系下才成立母公司和子公司的关系。[6]但《供应链法》使用的是“关联企业”一词，即德国《股份公司法》第15条涵盖的五种关联企业类型，应没有将子公司局限为《股份公司法》第16条的控股子公司。

德国《有限责任公司法》没有对子公司或关联公司进行明确定义。

劳工和社会事务部解释中也没有将母公司和子公司的关系局限为控股关系。其认为“如果母公司能够对一个关联企业施加决定性影响，则该关联企业也属于母公司自己的营业区域。如构成决定性影响，则应根据所适用的相关法律规定该影响是可能的。为确定是否存在决定性影响力，必须综合考虑所有相关方面。必须考虑和权衡子公司和母公司之间的所有业务、员工、组织和法律关系。这可能因案件而异。

存在决定性影响的指标（不是决定性的）包括：

● 拥有子公司大多数股份

● 集团有共同的合规体系

● 承担控制子公司关键流程的责任

● 存在法律框架预见可能施加影响的可能性

● 管理层级别有人员重叠

● 对子公司供应链管理具有决定性影响力

● 通过股东会施加影响

● 子公司的业务领域与母公司的业务领域相对应，例如，当子公司制造和开发与母公司相同的产品或提供相同的服务时。

这些指标必须已经存在。例如，集团范围的合规体系仅计划但尚未实施是不够的。然而，并不需要行使决定性影响以遵守《供应链法》规定的尽职调查义务。”

德国劳工和社会事务部认为如果一家德国母公司对一家海外子公司具有决定性的影响力，那么无论该子公司是否在德国开展业务或者向德国出口，该母公司都必须对该子公司尽到所有的尽职调查义务。

德国司法实践中长久以来对母子公司关系成立进行扩张性解释，控股关系不是唯一的检验标准。法院会综合考量包括但不限于持有多数股份，提名董事权，决定公司生产策略，合同安排等各项因素来判断一公司对另一公司是否施加重大影响，从而认定是否存在母子公司关系。

例如德国联邦最高法院在2005年3月14日的一起判决中认为尽管母公司仅持有43.4％的股份，但成立母子公司关系，因法院发现母公司通过能够任命董事会成员和作出关键商业决策来对子公司施加重大影响。[7]而德国联邦最高法院在2007年2月12日一起案件中，认为尽管一家公司持有另一家公司持有50.1％的股份，但被持股公司拥有独立的管理结构，母公司并没有对子公司行使重大影响力，母子公司关系不成立。[8]法兰克福地区高等法院在一起案件中认为一家公司虽仅持有另一家公司中10%的股份，但它在该被持股公司中拥有一个董事席位，并且该董事在该公司的经营决策中具有决定性的投票权，因此被认为对该公司拥有重要的影响力。[9] 慕尼黑地区高等法院在2016年2月23日作出的一起判决中认定即使母公司仅持有10%的股份仍构成母子公司关系，因为母公司通过掌握关键经营决策和控制子公司财务对子公司施加控制性影响。[10]

2.德国母公司对海外子公司不具有重要影响力

劳工和社会事务部解释道如果母公司对子公司不具有《供应链法》第2 （6）条所指的重要影响力，那么只有当子公司也是母公司的（直接）供应商时，母公司才须根据《供应链法》的要求履行尽职调查义务。在这种情况下，母公司对子公司负有与对（直接）供应商相同的尽职调查义务。

3.中国母公司的德国子公司

如果中国公司的德国海外子公司满足《供应链法》适用门槛，该子公司必须履行对其自身业务领域及其直接和间接供应商的尽职调查义务，但其母公司无需适用《供应链法》。

（二）对直接供应商的适用

《供应链法》第2条第（七）款将直接供应商定义为“供应货物或提供服务的合同的合作伙伴，其供应对于企业产品生产或提供和使用相关服务是必需的。”

劳工和社会事务部解释“必需”一词必须做广泛的理解，包括提供办公产品的供应商。这一宽泛的定义必须与企业必须首先处理哪些供应链和风险的问题区分开来。风险管理是关于评估风险、确定风险的优先次序并适当地处理风险。确定优先次序的一个主要方面是企业可以施加的影响（参见《供应链法》第3 条（2）款）[11]。不是优先次序的风险可以不那么紧迫地处理。

（三）对间接供应商的适用

《供应链法》第2条第（八）款将间接供应商定义为“非直接供应商的任何企业，其供应对于该企业生产或提供和使用相关服务是必需的。”劳工和社会事务部解释与企业不存在直接供应合同关系的供应商为间接供应商。

五、中国企业适用《供应链法》的风险

1. 《供应链法》包含了中国未缔约的国际公约

中国没有加入《供应链法》涉及全部人权公约（未加入第29、87、100、105号国际劳工组织公约），对于我国未缔约的公约对我国企业不具有约束力，国内企业应适用中国法律法规。

2.数据跨境传输风险

《企业供应链尽职调查法》第16节规定德国主管部门有权检查和审查企业的商业文件和记录，以确认企业是否遵守尽职调查义务。第17节第（1）款规定企业和人员有义务按照德国主管部门的要求提供该主管部门为履行本法或根据本法规定的职责所需的资料和文件，这项义务也延伸到关联企业（《股份公司法》第15节）、直接和间接供应商的信息。

我国《数据安全法》第三十六条规定“非经中华人民共和国主管机关批准，境内的组织、个人不得向外国司法或者执法机构提供存储于中华人民共和国境内的数据。”法律没有规定哪些机构属于外国执法机构，不排除《供应链法》规定的德国主管部门会被认定为外国执法机构。

此外，《数据出境安全评估办法》第四条还规定“数据处理者向境外提供重要数据应当通过所在地省级网信部门向国家网信部门申报数据出境安全评估。”《供应链法》项下尽职调查义务要求企业全面梳理自身和其供应商的人权和环境风险，根据我们处理相关业务的经验，中国企业会被要求提供详尽的信息和证明材料以配合德方企业履行尽职调查义务，部分信息如构成重要数据的应当申报数据出境安全评估。

六、结论

《供应链法》虽没有直接域外效力，但其通过要求德国企业监测其海外子公司和供应商的人权和环境风险，并采取相应行动，变相给这些本不受德国法律约束的海外公司施加压力，迫使这些公司做出选择，要么花费大量成本配合德国企业履行供应链尽职调查义务，要么面临失去与德国企业合作的经济损失和其他不利影响。国内企业应积极筹划，做好权衡，在确定配合德国企业履行供应链尽职调查义务时还需注意优先适用中国法律法规规定，避免因遵守《供应链法》而违反国内法。

[1]https://www.csr-in-deutschland.de

/EN/Business-Human-Rights/Supply-

Chain-Act/FAQ/faq.html，

最后访问日期：2023年5月16日 

[2]《供应链法》第一条：（1）本法适用于以下企业，无论其法律形式如何，即

1.在德国设有总部、主要营业地、行政总部或注册办事处；并且

2.位于德国且通常至少有3,000名雇员；派驻国外的雇员也包括在内。

尽管有第1句第1项的规定，本法也适用于以下企业，无论其法律形式如何，即

1.根据《商法典》第13d条，设有一个国内分支机构，并且

2.通常在德国拥有至少3000名雇员的公司。

从2024年1月1日起，第1句第2项和第2句第2项中规定的门槛分别调整为1,000名雇员。

（2）如果派遣期限超过6个月，用户企业的雇员人数的计算必须包括临时工（第（1）段第1句第2项和第2句第2项）。

（3）在关联企业内（《股份公司法》第15节），在计算母公司的雇员人数（第（1）段第1句第2项）时，必须将属于集团的所有企业在德国的雇员计算在内；包括派驻国外的雇员。 

[3]《股份公司法》第18条集团和集团成员：(1) 如果一个主导企业和一个或多个被控制企业受到主导企业的共同管理，这些企业将构成一个集团，各个企业将成为该集团的成员。如果企业是控制协（§291）的当事方，或者一个企业已经被整合到另一个企业中（§319），这些企业将被视为受到共同管理。被控制企业及其控制企业应被推定为构成一个集团。

(2) 如果法律上独立的企业受到共同管理，尽管这些企业中没有一个企业控制其他企业，这些企业将构成一个集团，各个企业将成为该集团的成员。 

[4]《股份公司法》第15条关联企业：在彼此方面相互为子公司和母公司企业（§ 16）、被控制或控制企业（§ 17）、集团成员（§ 18）、具有交叉持股的企业（§ 19）或者是企业协议（§§ 291、292）的当事方，而在法律上是分别独立的企业，应被视为关联企业。

[5]《供应链法》第2条第（6）项 “本法所称的自身业务领域包括企业为实现业务目标而开展的各项活动。这包括任何创造和开发产品和服务的任何活动，无论它是在德国境内还是在国外进行的。在关联企业中，如果母公司对集团公司具有决定性影响，那么母公司的自身业务领域就包括集团公司。” 

[6]《股份公司法》第16条 子公司和母公司

（1）如果另一家企业持有一个法律独立的企业的大多数股份，或者另一家企业有权行使大多数表决权（控股），这样的企业就构成子公司，而另一家企业就构成其母公司。

（2）（1）在股份公司的情况下，持有的股份比例应当根据持有的股份的名义资本总额与公司注册资本的比例来确定；（2）在非股份制公司的情况下，持有的股份比例应当根据持有的股份数来确定；（3）在股份公司的情况下，该公司持有的自己的股份应当从注册资本中扣除；在非股份制公司的情况下，该公司持有的自己的股份应当从股份总数中扣除；（4）由另一人代表企业持有的股份应视为企业自己持有的股份。

（3）（1）企业享有的表决权比例应当根据该企业持有的股份享有的表决权数与所有表决权总数的比例来确定；（2）根据（2）第3句规定被视为企业股份的自己持有的股份和其他人代表该企业持有的股份的表决权应从所有表决权总数中扣除。

（4）控制的企业持有的股份，另一人代表该企业持有的股份，或者由该企业控制的企业持有的股份以及如果企业的所有者是个体经营者的话，构成所有者私人财产的股份，应视为企业持有的股份。

[7]BGH II ZR 228/03 

[8]BGH II ZR 190/05 

[9]17. 6. 2016 - 21 U 49/15 

[10]31 Wx 355/14 

[11]《供应链法》第3条第（2）款按照尽职调查义务行事的适当方式是根据以下因素：

1.企业经营活动的性质和范围；

2.企业影响直接负责人权风险或与环境有关的风险或违反与人权或与环境有关义务的一方的能力；

3.通常可以预期的侵权行为的严重程度，侵权行为的可逆性，以及发生违反人权相关义务或环境相关义务的可能性，以及

4.企业对人权或环境有关的风险或违反人权或与环境相关义务的因果影响的性质。