关于国有股权进场交易前签订意向协议的法律风险分析与防控

随着市场经济的发展，股权转让已经成为很多公司发展壮大或者资源布局调整的重要资本手段。实务中股权转让各方参与主体在签订正式交易文件前先行签署框架协议或意向协议，已经成为符合各方商业利益的常规操作。但是，笔者在国有股权转让的工作实务中发现，这种在国有股权进场前签订的意向协议还存在一定争议和法律风险。

一、问题的背景

2009年开始实施的《企业国有资产法》，使国有企业改制与资产转让有了较明确的法律依据。《企业国有资产法》第五十四条规定：“国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。”2016年出台的《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委、财政部令第32号），进一步健全了国有资产交易制度，确立了国有资产交易规则，即国有资产交易以挂牌公开为原则，非公开协议为例外。但是，对于原本就因为信息不对称存在较大交易风险的股权转让来说，在国有股权挂牌转让程序中，产权交易机构公布的信息有限，潜在投资人很难在相对有限的时间作出科学合理的投资决策，完全靠“国有资产”的背书效果已然很难达到市场经济下股权转让所需的必要决策依据。另一方面，国有股权挂牌程序复杂，如果没有意向受让方，冒然启动工作，一旦挂牌后没能找寻到合适的受让方，前期投入皆为国资损失，而且还要考虑如需二次挂牌底价可能遭受的影响。因此，实务中，不少国有股东在国有股权过牌前会寻找合适的投资人，往往会与其签署意向协议，要求意向受让方在正式挂牌前交纳一定的诚意金或保证金。

在这样的背景下，国有股东在其持有的国有股权进场交易前与意向受让方签署意向协议是否违反了国资监管规定？该等意向协议是什么法律性质？是否具有法律效力？这些问题都引起国资企业和法律业内一些争论和困扰。

二、意向协议的法律性质

股权转让各方签署的意向协议实务中有很多不同的名称，例如，合作框架协议、备忘录等，笔者为方便进行问题分析将此类协议概称为“意向协议”。在分析国有股权进场交易前签署意向协议的法律性质和法律效力前，我们先简单分析一下一般意义上的意向协议的法律性质。在司法实务中，该等意向协议的法律性质判定主要存在以下几种情况。

（一）意向协议为磋商性文件

在正式签订股权转让合同前，有一部分参与方会签署意向协议，并明确其仅为磋商性文件，对各方不具有法律效力。这类不涉及合同实质内容、没有权利义务及违约责任等条款约束的文件，司法实践中也有认可，即该等意向协议仅为磋商性文件，对各方不具约束力。但是，更多期望签署意向协议的各方并不希望签署的是完全没有任何约束力的文件，往往会在不断深入接洽和谈判过程中，在意向协议中约定一些双方的权利义务甚至违约责任条款，以表达双方对未来签约准备的诚意。这类磋商性文件如果没有违反法律、行政法规强制性规定和其他无效情形，亦会被认定为是具有法律约束力的合同，但是，合同的性质可能存在争议。

（二）意向协议构成预约合同

《民法典》首次将预约合同制度正式纳入立法，明确了预约合同的形式及违约责任承担等内容。通常判断是否构成预约合同，可以通过判断其是否符合预约合同的四个基本特性，即合意性、约束性、确定性、期限性。股权转让意向协议约定的内容往往具有合意性和约束性，但是“确定性”和“期限性”又经常约定的比较模糊。另外，预约合同正式出现于我国立法时间较短，关于预约合同的效力目前也有较大争议，有观点认为预约合同的法律效力为表示双方将进行善意洽商，也有观点认为预约合同的法律效力应当为在一定期限内必须达成本约，但笔者更倾向于认为预约合同的法律效力也应当根据其约定条款的完备程度进行划分。

（三）意向协议被认定为本约合同

司法实践中，意向协议被认定为本约合同的并不多见。但是，如果意向协议双方当事人为了降低履约风险，不断细化意向协议约束性条款，亦有可能被界定为本约合同。特别是，各方在签署意向协议之后，通过事实行为不断实际履行洽商项目，或者后续签署补充协议、备忘录等对原意向协议洽商项目具体内容进行明确，将会影响法院对意向协议性质和效力的判断。

意向协议在被认定为磋商性文件、预约合同或本约合同实务中并没有特别清楚的界限。司法实践中，判断案涉意向协议的法律性质，协议的名称往往不是关键，需要看协议约定的内容，特别是是否交付定金、约束力条款、实际履行情况等情况，通过运用目的解释、文义解释等合同解释方法，综合审查分析，研判协议当事人的真实意思，才能判定协议的法律性质。当然，不同法律性质的文件会有不同的法律效力，对意向协议法律性质的认定，将直接影响协议各方的权利义务和法律责任。

三、透过案例研看国有股权进场前签订意向协议的法律效力

在国有股权挂牌前签订的意向协议具有一定的特殊性，其要考虑的法律风险有特殊的不确定性因素，即在国有股权进场前签署意向协议是否存在可能被判定无效的情形。一旦意向协议被判定为无效，原本协议中预设的“违约责任”条款将被认定为无效条款，对国有股东来说在国资监管层面还要面临合规性风险。下面，通过几则典型案例研析来更加直观地了解不同性质的意向协议产生的不同法律后果。

（一）判定国有股权进场前签订的意向协议合法有效的案例

司法实践中，判定国有股权进场交易前签订的意向协议合法有效的案例较多。但是，其中有不少案例没有明确判定“意向协议”的法律性质，而是直接将焦点放在效力问题上，例如，四川省高级人民法院（2019）川民申4240号案例，湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民初1342号案例等。笔者选出几则法院清晰判定意向协议法律性质及法律效力的比较具有代表性案例，作如下研析。

1、国有股权进场前签订的意向协议构成预约合同的案例

最高人民法院民二庭评选的2022年度全国法院十大商事案件中，巩义市嘉成能源有限公司与河南大有能源股份有限公司定金合同纠纷案。案涉巩义市人民政府与义煤集团签订的《转让协议》，其实质即为国有股权进场交易前的意向协议。该案主要案情是：2018年7月，巩义市人民政府（乙方）与义煤集团（甲方）签订《转让协议》，双方约定由巩义市政府下属的嘉成能源公司收购大有能源公司下属铁生沟煤矿有效资产和铁路专用线资产；嘉成能源公司支付4000万元人民币作为定金，如果未能收购成功，且甲方亦未与其他第三方达成该项资产的交易，则上述定金不再退还。各种原因，大有能源公司后两次挂牌出让期内均无意向受让方进场摘牌，案涉资产未能交易成功。嘉成能源公司向一审法院起诉请求判令大有能源公司返还定金4000万元及利息。河南省郑州市中级人民法院作出（2021）豫01民初1201号民事判决，判决驳回嘉成能源公司的诉讼请求。嘉成能源公司不服，向河南省高级人民法院提起上诉。河南高院判决驳回上诉，维持原判，河南高院认为：《转让协议》是具有预约性质的合同，案涉定金为订约定金，只要本约未能订立不是由于出让方的原因，则该定金就不再退回。

上述案例是《民法典》实施后最高人民法院评选的案例，涉案《转让协议》被二审法院判定为有效的预约合同，笔者认为其具有一定的风向标的作用。该案中法院判定案涉定金为订约定金，虽然不完全了解涉案协议具体内容，但是笔者认为对国有股东一方来说“定金”的约定应当慎用。目前，对于预约合同的违约责任是否为缔约过失责任或是一种独立的违约责任尚有争议，但是肯定的是合法有效的预约合同受法律保护，一般情况下，当预约合同对违约金或违约金的计算方式有约定时，应当从其约定；如果合同没有违约金的约定时，往往会由法官根据因果关系、过错程度等因素按照公平合理的原则酌情确定。

2、国有股权进场前签订的意向协议构成本约合同的案例

康佳集团、壹视界公司与顺威公司股权转让纠纷案，一审由深圳市南山区人民法院作出（2016）粤0305民初6421号民事判决，二审由广东省深圳市中级人民法院作出（2017）粤03民终5299号民事判决。笔者仅查询到该案二审判决书。该案是因康佳集团（乙方）、壹视界公司（丙方）与顺威公司（甲方）于2015年11月签订的《股权转让意向协议》引发的纠纷。该案二审本院认为，三方签订《股权转让意向协议》已经具备股权转让合同所需的主要条款，且康佳集团在签订协议后依约积极履行了一系列行为，双方可以通过履行《股权转让意向协议》完成股权转让，无须在本案协议以外另行达成新的合意，因此，《股权转让意向协议》具有本约合同的性质。

上述案例中，各方在国有股权转让进场交易前签订的《股权转让意向协议》约定内容相对完备，甚至暂定了股权总价格，但是两审法院均认为意向协议合法有效，其中关键的事实依据是什么呢？笔者认为，究其根本是案涉所有程序和约定没有违反国有资产交易的“三公”原则，没有损害公共利益。但是对于案涉意向协议是构成预约合同还是本约合同两审法院意见不同。该案二审法院判定意向协议的约定已经具备股权转让合同所需的主要条款，因此构成本约合同。在预约合同具备了本约合同基本内容时，一定构成本约合同吗？目前司法实践中的观点是，无论合同本身约定的内容是否完备，主要看签约各方是否表示将另行签署本约合同，如果有明确表示另行签署本约合同，那么没有除外情形的，应当依然为预约合同。因此笔者认为该案二审裁判关于意向协议构成本约的判定观点表达并不够清晰准确。分析上述案例，能够促使意向协议构成本约应当是“除外情形”，这里指的是《民法典》第四百九十条第二款的情形，即 “在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”但是，笔者认为，在国有股权进场交易前签署的意向协议，即使约定的条款足够完备，只要双方明确按照国有资产转让程序进场交易，将签署正式股权转让合同，即使国有企业一方依约履行了所有挂牌前的义务，仍然不能认定为本约的主要义务，实际上国有企业一方在挂牌前进行的审计、评估、审批等工作是国有资产转让相关规定的要求，对于意向受让方来讲，关于本约合同的主要义务应当挂牌后签署正式股权转让协议并按照约定进行股权交割。因此，笔者对上述案件二审法院关于案涉《股权转让意向协议》构成本约合同持不同意见。

（二）判定国有股权进场前签订的意向协议无效的典型案例

目前司法实践中认定意向协议无效的非常少见。笔者检索查看到防城港务集团有限公司、广西桂建房地产有限责任公司案外人执行异议之诉二审民事判决书，即广西壮族自治区高级人民法院（2020）桂民终147号案例。关于案涉《备忘录》和《意向协议》，广西壮族自治区高级人民法院认为，防港集团没有通过产权交易机构公开披露信息、征集受让方，而是私下先行向秉泰公司披露案涉股权转让信息、与秉泰公司就案涉股权转让签订《备忘录》和《意向协议》，不符合国有资产转让公开、公平、公正的交易原则，违反了上述法律、法规、规章的强制性规定，应认定为无效合同。该案因防港集团等当事方提请再审，经最高人民法院审查作出（2021）最高法民申89号民事裁定书裁定驳回。最高人民法院认为，案涉《备忘录》和《意向协议》实际上是以公开挂牌交易的形式掩盖了私下直接交易的目的，侵害了不特定主体同等条件下参与竞买的权利，损害了社会公共利益，一、二审判定《备忘录》和《意向协议》无效并无不当。

笔者分析，（2021）最高法民申89号案例中，案涉《备忘录》和《意向协议》被判定无效的主要依据来自两个方面。首先，是在《备忘录》中约定“双方共同在广西国资委中介机构备选库中遴选审计、评估机构，对防港晶源开展审计、评估工作；审计、评估结果经双方确认同意后，防港集团按程序、按双方约定的股权交易定价原则”，该等约定侵害了其他主体公平参与竞买的权利；其次，随着相关项目具体工作的推进，双方又签订《意向协议》，进一步细化锁定交易，约定“防港集团按双方约定的股权交易定价原则，提交董事会审议本次股权转让事项，获批准后在30日内公开挂牌转让目标股权”，这在一定程度上属于在挂牌前就实质内容作出了约定，使得意向受让方被约定为“内定”受让方。上述案例因经最高院裁定具有一定的指导意义。但是案涉《备忘录》和《意向协议》无效的主要事实依据，在实务中并不常见。

四、国有股权进场交易前签订意向协议的法律风险防控

国有股东希望借助挂牌前签署的意向协议降低启动国有股权进场交易的风险的，相对的意向受让方也希望借此获取一定对等信息以帮助形成投资决策，在进场前签订意向协议是维护各方利益的需要也是各方利益的博弈。关于在国有股权挂牌转让前签订意向协议的法律风险，笔者认为可以从以下几个方面进行防控。

（一）防范国有股权进场交易前签署的意向协议无效的法律风险

笔者认为，在国有股权进场交易前签订的意向协议，无论是被认定为磋商性文件、预约合同或是本约合同，这并不直接决定意向协议是否有效。防止在转让国有股权挂牌前签订的意向协议发生被判定无效的法律风险，应当把握的关键是意向协议不能违反法律、行政法规的强制性规定、违背公序良俗、损害公共利益。

1、关于签署意向协议的目的

《企业国有资产法》等相关法律、规定的制度设计，很重要的目的就是保障国有资产增值、保值，避免国有资产流失。在国有产权交易过程中，挂牌交易是公平公正公开交易的保障性程序设定，挂牌前“内定”受让方显然是违反规定程序、损害公共利益的。因此，在国有股权挂牌转让前签署意向协议的目的不能为“内定”受让方。首先，建议明示国有股权交易必经法定程序。意向协议的条款约定是判断其签署目的的重要依据，因此必须谨慎对待所签意向协议对双方权利义务作出的约定。建议在意向协议中明确约定后续须履行决策审批、审计评估程序，交易方式为进入产权交易所公开挂牌，以明示双方签署意向协议未排除其他主体参与竞价的权利。其次，慎用排他性条款。笔者认为，意向协议不应为意向受让方设定特殊的摘牌资格和摘牌门槛，或者单独提供其他优惠条件，亦不应当约定一些对其他可能参与摘牌方的不合理限制。但是实务中还有一些具有模糊性的“排他性条款”，例如：未经意向受让人同意，国有股东不得与任何其他第三方就本协议项下的股权转让事项签署任何书面文件、进行谈判或达成其他安排。虽然司法实践中有些案例反映，法院没有否定对此类排他性条款的效力，但是，笔者认为，该等条款易与其他协议条款发生联动，具有构成变相“内定”受让人的法律风险，使用时应当从协议整体深入考虑。从条款约定的实质内容角度去考虑，即不能让任何一个意向受让人享有任何实质上的排他性权利。

2、关于签署意向协议的内容

在国有股权进场前签署意向协议的内容应当避免对实质交易进行约定。

第一，关于股权转让价格。笔者认为，意向协议双方不能在进场前约定或者限定国有股权转让价格，但是可以约定意向受让方需按照不低于挂牌价格参与摘牌。实务中，意向受让方往往希望对标的国有股权的价格进行一定锁定。国有股东应当在谈判中守住底线，不应有任何保证意向受让方成功摘牌的承诺，或作出为意向受让方特别设定摘牌条件的约定等。与国有股权转让价格相关的约定，应仅限于意向受让方承诺按最低挂牌价参与摘牌，意向受让方没有保证摘牌成功的义务，转让方也没有调控价格的权利，最后能不能摘牌成功，需要看竞价结果。该等条款设定还应当注意确定意向受让方“有效参与摘牌”的义务。

第二，国有股东应当在进场交易前避免作出实质承诺。国有股东应避免承诺允许意向受让方参与审计、评估等工作，以免被认定为意向受让方提前取得不对称信息，导致交易被认定违反国资监管规定的“三公”原则。

第三，避免在签署意向协议后又通过签订相关补充协议对交易内容进行细化。这可能会带来因通过多个相关协议形成对一个项目交易内容的锁定，进而形成“内定”受让人的事实。

（二）对意向协议法律性质进行谨慎预判

如前所述，实务中也存在少量完全没有约定法律权利义务的磋商性文件，并明确该等文件对各方不具法律约束力。笔者认为这类文件很难满足国有股权进场前签署意向协议的现实需求。因此，笔者倾向建议，如果意向协议设定了各方一定的法律权利和义务，那么就明确协议对各方具有法律约束力，同时也明确该等意向协议的签署不代表双方最终必须签订股权转让合同，最终是否能够达成交易，以进场竞价结果为准。

在国有股权进场前签署的意向协议合法有效的前提下，有可能构成预约合同或者本约合同。签约各方都应当在签署协议时考虑到自己签订的合同性质。至于预约合同和本约合同的分界究竟如何判断？实务可以参考最高人民法院（2021）最高法民申5329号民事裁定书中关于预约与本约的区分标准的观点：“判断双方当事人订立的合同系本约还是预约的根本标准为双方是否有意在将来订立一个新的合同，如果当事人存在明确的将来订立本约的意思表示，即使预约的内容与本约接近，通过合同解释从预约中可推导出本约的全部内容，也应当将合同认定为预约合同。”虽然笔者认为国有股权进场前签订的意向协议转化为本约的可能性很小，但是也必须提示这一除外情形，即不管合同的名称是什么，即使合同名为预约合同，也约定了后续应签订本约，但签约各方依据该“预约合同”内容直接进行履行，那么该预约合同也会存在因符合《民法典》第四百九十条第二款的情形转化为本约的可能。

构成预约合同还是本约合同，最重要的区别是影响争议发生后违约赔偿的范围界定。如果违反的是预约合同，一般赔偿范围或限定于约定的合理违约金范畴或直接损失部分，但是如果违反的是本约合同，违约赔偿的范围则应当包括直接损失和可得利益损失。例如，前文中涉及的（2017）粤03民终5299号案例，该案一审认定案涉意向协议违约责任承当方式不包括可得利益损失部分，二审法院判定案涉意向协议具有本约性质，酌定顺威公司赔偿康佳集团可得利益损失720万元。笔者认为，各方应当尽量避免意向协议构成本约的情况发生，一方面是会给各方带来不确定和争议较大的违约风险，另一方面也会给协议法律效力的判定以及合规性带来风险。

（三）合理设定“诚意金”条款

目前，国有股权进场交易前签署的意向协议引发的纠纷中，因为意向受让方未按照约定摘牌引起的纠纷案件相对较多。实务中意向协议双方一般会约定“诚意金“条款，即为约束意向受让方依约参与摘牌而要求其向国有股东支付一定金额的“诚意金”，如果不按照约定参与摘牌，则其先前支付的“诚意金”一般会被作为违约金赔偿给国有股东，协议中的违约条款的设定亦往往与”诚意金“处置关联。但是，该等协议中涉及的“诚意金”性质亦有争议。

从意向受让人的立场分析，“诚意金”约定得越低对己方越有利，如果谈判约定的“诚意金“金额较高，则可以试着争取约定如果违约则仅有一定比例的“诚意金”作为违约金。当然，根据《民法典》第五百八十五条第二款规定，如果约定的诚意金过分高于国有股东损失，违约的意向受让方亦有权申请调减。

从拟转让国有股权的国有股东的立场分析，其实“诚意金”约定也不宜过高，当然，也不宜过低。“诚意金”约定过高有被申请调减的可能性，并且在谈判过程中，坚持约定过高的“诚意金”也可能造成在其他条款谈判中处于弱势以至于作出不必要甚至不应当的让步，得不偿失，甚至过高的“诚意金”在复杂交易安排中可能被视为股权转让款，带来不确定的法律风险。“诚意金”约定过低，可能无法覆盖国有股东实际损失，主张追加赔偿不足的实际损失又给己方增加举证负累。笔者建议，约定“诚意金”金额需至少覆盖意向受让方违约可能给国有股东带来的直接损失，包括为进行股权交易进场挂牌开展的审计、评估、法律、员工安置（如有）、中介机构进场等相关工作所需支出的费用，以及其他相关费用。如有可能可争取通过条款设定作出明确的约定。至于国有股东的索赔范围能否包括可得利益损失，则受到所签意向协议构成预约合同亦或本约合同的影响，前文所述可参考。参考定金有关规定，“诚意金“约定在项目预估总价的20%以下较好。但是，这里要特别指出，国有股东也应当注意违约条款中关于“诚意金”性质的约定。意向受让方交付的“诚意金”，实务中也有很多不同称谓，例如履约保证金、订金等，一般来说，没有约定定金性质，一方主张适用定金规则的，人民法院不会支持。关于这个问题，笔者认为，因为在国有股权进场交易前签订的意向协议不能约定在一定期限内双方签订正式股权转让合同，为此，“定金罚则”从各方利益平衡的现实需求角度并不适用，且国有股东一方也显然不愿意承担可能双倍返还定金的经济风险，因此，国有股东一方应当通过条款约定避免“诚意金”被认定为定金。

（四）重视争议解决条款

争议解决条款往往在签订协议的谈判过程中被忽视。根据《民法典》第五百零七条：合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。鉴于国有股权进场交易前签署的意向协议还存在一定的效力风险，明确约定好争议解决条款更为必要。不同的争议解决方法将直接影响争议的救济途径，直接影响争议处理程序、争议解决时间以及解决纠纷投入的成本等等，甚至是商事诉讼的公开性和商事仲裁的保密性都会成为各方的利益考量。笔者认为，选择诉讼还是仲裁，对不同的当事人有不同的利益考量，毋庸置疑的是，这是谈判双方博弈中需要考虑的重要约定。因为国有股权进场前签订的意向协议一旦出现协商不了的争议，诉讼对国有股东再次安排相关股权交易将会带来一定的负面影响，所以，如果从时间成本控制及交易细节保密性的角度来考量，争议解决方式选择商事仲裁会更加符合国有股东的利益。

五、结语

综上，本文研析的问题不是难解之题，但是却是实务中常见又经常在股权交易磋商过程中对交易双方造成困扰的问题。尽管合规管理在国有企业经营管理过程中日益重要，但是其主旨仍然是为了保障国有资产保值、增值，最大限度避免贪腐、过失等造成国有资产的流失。这是对国有企业合法合规运营提出的更高的要求，而不应成为国有企业束住手脚消极作为的枷锁。国有股东在国有股权进场交易前寻找潜在投资方是保护商业利益的现实考量。因此，以上关于国有股权进场前签署意向协议法律风险的分析及防控建议，仅供各方在作出相关决策前参考，以期促进各方在交易磋商中能够更好地达成合意，避免纠纷。