摘要：股东以认缴的股权或者股份为限对公司承担有限责任，股东与公司均为独立的法律主体，这是我国公司法的基本内涵，也是公司这种组织形式的基石。公司的债权人不得越过公司直接向股东主张债权或请求清偿，这是有限责任与无限责任的根本区别。但是，如果股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，则应突破股东有限责任的窠臼，对公司债务承担连带责任，一般称为“刺破公司面纱”。本文将以公司发起人角度，重点讨论在公司成立之后，发起人在其自己认缴出资额之外，还需对债务承担连带责任的情形，包括向公司承担出资连带义务和向公司的债权人承担资本填补连带责任。最后，本文拟对公司的发起人提出相应的法律风险防范建议。一、发起人的概念界定
我国《公司法》在股份公司有关的章节和法律责任一章中均提到了“发起人”这个概念，但并没有对其进行明确定义。在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》（以下简称“《公司法解释三》”）第一条中，将发起人定义为：为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，包括有限责任公司设立时的股东。通过该条规定可见，发起人应当具备以下特征：（一）发起人是签署公司章程的主体。公司章程是公司经营治理的核心文件，除了法律规定不可以更改的情形外，均可以通过章程约定公司的经营管理模式。公司法第二十三条规定，有限责任公司股东共同制定公司章程，第七十六条规定，股份有限公司发起人制定公司章程。之所以在股份有限公司中使用“发起人”而非“股东”，系因股份有限公司的设立模式分为发起设立与募集设立两种情形。如果是采取募集设立的方式，对于参与募集股份的股东而言，除了履行认购股份的出资义务，其并不参与公司的管理，如何发行股份、向谁募集等问题，也不是其权限或重点关心的问题，他们也不参与公司章程的制定，因此该部分股东不属于发起人。（二）发起人向公司认购出资或股份。根据公司法的历史沿革，股东出资的形式由全部实缴变更为部分实缴，再到现在的除了法律、行政法规以及国务院决定对公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定外，一律实行认缴制度。所以，不管实缴与否，只要是有认购行为，就具备成为发起人的基础。（三）发起人是履行公司设立职责的人。公司设立职责是指发起人基于其发起人身份，依照法律规定和合同的约定而应享有的权利、应该负有的义务和应该承担的责任。[1]《公司法》赋予发起人的权利主要体现为可以采用货币、实物、知识产权等进行出资，对其他权利未作约定；发起人的义务包括：签订发起人协议、制定公司章程、认购相应股份、选举公司组织机构、办理公司设立登记等。由上可见，采取发起设立模式的股份有限公司和有限责任公司的股东，当然属于《公司法》意义上的发起人，采取募集设立模式下的履行股份公司设立职责并签署章程的股东，也属于《公司法》意义上的发起人。二、发起人对公司承担的连带出资责任
《公司法》第三十条规定，有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。第九十三条规定，股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。可见，无论是有限责任公司还是股份有限公司，当设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，交付的股东应补足差额，其他发起人均应当对该股东（实际上也是发起人）承担连带责任。对于“非货币财产”是指在公司设立时分批缴纳的该批次应当实缴部分的财产，还是指认缴的所有非货币财产，法条并没有明文规定，在实践中也存在争议。但基于《公司法》的基本原则之一的资本充实责任角度理解，公司股东应在出资期限届满时全面履行出资义务，从而保障公司拥有与其注册资本记载相对应的真实资本，用于公司经营及为债权人提供保护。[2]笔者认为，此处的非货币财产，应理解为认缴的所有非货币财产。事实上，发起人之间不仅仅对非货币财产的实缴出资应承担连带责任，对于货币出资也需要承担连带责任。《公司法》第三十条明确的是有限责任公司发起人对非货币财产的补充出资连带责任，而第九十三条关于股份有限公司发起人责任，则直接规定了所有出资形式的资本填补责任，并单独就非货币财产出资责任进行列明。但这并不意味着有限责任公司发起人对货币财产就不承担补充出资连带责任。《公司法解释三》第十三条前三款规定，股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。根据上述规定，在股东未履行或未全面履行出资义务时，公司可以向该股东主张迟延出资责任，同时公司还可向发起人主张连带出资责任。此时，未履行或未全面履行出资义务中的“出资”，已经不限于非货币出资，而是扩大到所有出资形式。最高人民法院民二庭也支持此观点，对于股份公司在设立过程中，股东未履行出资义务的，公司设立时的其他股东（或发起人）应当承担连带责任。而有限责任公司发起人未履行或未全面履行出资义务时，《公司法》没有完整地规定其他发起人的连带责任。我们认为，关于股份有限公司前述规定的精神可以推广适用到有限责任公司。[3]笔者就此进行了司法案例检索，在安徽星亚车业有限公司与叶向阳、徐星弟、吴鸿维追收未缴出资纠纷案件（案号：(2019)皖18民初84号）中，也支持此观点。该案简述如下：星亚车业公司于2011年10月18日成立，注册资本为6000万元，股东为吴鸿维、徐星弟、叶向阳，持股比例分别为10%、80%、10%，出资方式是货币，其中叶向阳认缴出资额为600万元，实际出资额为200万元，出资时间是2011年10月18日，后经过多次章程修改，出资日期变更为2017年11月。2018年9月13日，宣城市中级人民法院作出（2018）皖18破申20号民事裁定书，裁定受理星亚车业公司破产清算一案，并于同日作出（2018）皖18破20号决定书，指定安徽明泉律师事务所、安徽杰灵律师事务所担任星亚车业公司管理人。管理人接受指定后，经过查询、调查，发现叶向阳没有依法履行缴纳出资义务。故依法提起诉讼。安徽省高级人民法院认为，公司法第二十八条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。星亚车业公司设立时，注册资本为6000万元，叶向阳作为股东之一，认缴出资额为600万元，实际出资仅200万元，该节事实有章程、验资报告及出资信息等证据证明，且叶向阳亦予以认可。徐星弟辩称公司设立可以采用认缴制的法律规定，不能免除公司股东应就认缴注册资金足额出资的义务。吴鸿维辩称其已足额出资，非本案审查范围，且与叶向阳的出资无关。故对徐星弟、吴鸿维的辩称，本院不予采信。星亚车业公司设立后，各股东数次重新制定公司章程，将注册资本缴付日期最终延后至2017年11月，现叶向阳未举证证明在该期限内对其应出资的金额进行了缴付。故对星亚车业公司要求叶向阳作为股东补缴其出资的诉请予以支持。同时，根据法律规定，徐星弟、吴鸿维作为公司的发起人，在叶向阳未全面履行出资义务的范围内，应对该出资承担连带责任。徐星弟、吴鸿维承担责任后，可依法向叶向阳追偿。判决如下：一、被告叶向阳于本判决生效后十日内向安徽星亚车业有限公司支付补缴出资款400万元；二、被告徐星弟、被告吴鸿维对叶向阳补缴400万元的出资义务承担连带给付责任。被告徐星弟、被告吴鸿维承担责任后，可以向叶向阳追偿。从上述案例可见，司法机关以《公司法解释三》第十三条第三款为依据，对股东的出资义务作出更为宽泛的解释，即对有限责任公司的发起人而言，也需要对其他发起人的货币出资承担资本填补的连带责任。鉴于即使发起人向公司承担了连带出资责任，最终还是体现为发起人作为股东，对公司享有股东利益，也即是发起人即使承担连带补充出资责任，其出资款项仍然进入公司，无非是股东内部的利益分配的比例或股东参与决策权益跟实际出资比例不一致的问题。在进行案例检索过程中，我们发现一个比较有意思的现象，就是纯粹以公司作为原告起诉发起人股东追缴出资连带责任的案例较少，绝大多数为公司处于破产清算时的管理人代表公司对发起人股东主张出资连带责任。究其原因，可能主要在于，在公司尚未进入破产清算时，公司与股东特别是发起人之间的矛盾还不至于过于尖锐，一般均可通过协商或修改章程延长出资期限等方式解决。况且，公司要作出决定对股东提起诉讼，还需要履行公司内部的决策程序，在人合性特点较为明显的有限公司内部，一般也不会将矛盾诉之公堂。但如果是管理人介入公司的破产清算工作，则管理人与股东之间没有共同的利益，甚至于股东补缴出资对于管理人的工作开展和债务清偿还有积极作用，因此，由管理人推动公司起诉发起人股东追缴出资的案例相对更多。基于前述公司与股东之间责任隔离的基本原则，如果是公司之外的债权人要求发起人承担连带责任，此时极有可能是公司已经不能清偿到期债务，在某未实缴出资的发起人已无力实缴出资的情形下，对于已经实缴出资的发起人而言，将存在被债权人追究连带责任的可能，尽管这种责任承担后可以向未实缴出资的发起人进行追偿，但一般而言，最终获得清偿的概率极小。因此，相比于向公司承担连带补充出资责任，向债权人承担连带补充出资责任的风险更大、收益也更小。以下详细阐述。三、发起人对公司外部债权人的补充出资连带清偿责任
如前所述，根据《公司法解释（三）》第十三条第三款规定，股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，公司债权人请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持。但该条存在约定不够明确的问题，有必要加以厘清。前述第三款规定的“发起人与被告股东承担连带责任”，此处的“被告股东”应理解为未履行或未全面履行出资义务的发起人股东。结合前半句“股东在公司设立时”未履行或未全面履行，如果是有限责任公司，根据《公司法解释三》第一条的规定，则其设立时的股东当然为发起人。对于股份有限公司而言，如果采取发起设立模式，则设立时的股东也当然是发起人；如果是采取募集设立模式，尽管理论上存在非发起人股东在设立时未实缴出资款项的情形，但根据《公司法》第八十九条规定，发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。发起人应当自股款缴足之日起三十日内主持召开公司创立大会。创立大会由发起人、认股人组成。因此，也不存在募集设立模式下非发起股东在公司设立时未履行出资义务的情形。综上，第三款中的“股东”“被告股东”即为公司（无论是有限责任公司还是股份有限公司）的发起人。“发起人与被告股东承担连带责任”，实际上还是公司的发起人之间的连带责任。尽管公司法规定股东可以认缴出资，赋予股东相应的期限利益，但是，如果该股东为发起人，只要存在其他任一发起人未实缴出资的情形，在公司不能对外清偿债务时，都将存在被债权人追加其承担补充出资的连带责任的风险，即使该发起人股东自己的出资义务已经履行完毕。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称“九民纪要”）对此作出明确规定，在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（一）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；（二）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。既然非发起人的“未届出资期限的股东”（如股权转让的受让人股东、增资扩股的新增股东）都存在被追加补充赔偿责任的风险，对于发起人而言，举重以明轻，则此被追加的风险也将更大。以深圳市宜安延保担保服务有限公司与上海昊跃投资管理有限公司、接长建、林东雪股权转让纠纷案（（2018）沪02民终9359号）为例：上海市嘉定区人民法院经审理认为毛晓露系昊跃公司发起人股东，根据2013年9月9日昊跃公司的章程约定，毛晓露剩余出资480万元应在两年内缴付，在该出资期限届满前，毛晓露已将其持有的30%昊跃公司股权转让给了林东雪。因股权转让时尚未到章程约定的出资期限，故毛晓露并不构成对出资义务的违反，宜安公司要求毛晓露在480万元范围内承担补充赔偿责任，不予支持。但是上海二中院经审理却推翻了前述认定，其认为，股权转让的交易自由不得动摇法定的公司资本充实基础，不得损害公司债权人的合法利益。无论股权转让双方对后续出资履行作何种安排和约定，仅在公司内部发生法律效力，不能当然对抗公司债权人宜安公司。在受让人未按期缴纳出资的情况下，出让股东仍应对其原认缴的出资承担财产担保责任。昊跃公司股东的股权转让行为存在受让股东失联，公司的公章、证照仍由出让股东徐青松持有等异常情况。若股权受让人接长建、林东雪未能按期足额出资，徐青松、毛晓露的出资义务并不因股权出让而免除。但也有法院存在相反的观点，认为股东享有出资期限利益，股东（发起人）在出资期限届满之前转让股权的并不构成未全面履行出资义务。以湖南中格建设集团有限公司、聂江斌建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事案件（(2020)最高法民申2285号）为例，最高人民法院认为：原审已查明，聂江斌作为中以光通信公司设立时的股东，认缴出资1000万元，实缴出资200万元。按照中以光通信公司《公司章程》的规定，聂江斌认缴部分的剩余800万元应于2014年12月9日缴纳。2013年1月21日，聂江斌将其持有的中以光通信公司全部股权转让给符爱文，并于同年1月29日办理了工商变更登记手续。中格公司主张聂江斌系中以光通信公司的发起人，身份有别于其他股东，应当以认缴额对公司承担责任。然而，中格公司起诉请求并未明确主张聂江斌承担发起人的出资违约责任。且中以光通信公司成立后，聂江斌系中以光通信公司占比10%的股东，原判决认定聂江斌在出资义务尚未到期的情况下转让股权，不属于出资期限届满而不履行出资义务的情形，不构成前述司法解释规定的“未履行或者未全面履行出资义务即转让股权"的情形，并无不当。中格公司主张聂江斌承担中以光通信公司对中格公司债务的补充赔偿责任，依据不足，故未支持其诉请。可见，就发起人的责任而言，如果要获得免除对其他未实缴出资发起人的资本填补责任承担连带责任，还需要结合具体的案件进行充分收集证据加以应对。（三）减资退出公司的发起人是否还需对其他发起人承担连带责任？对于发起人通过减资程序已退出公司，如果其他发起人未履行或未完全履行出资义务，减资退出者是否仍需要承担连带责任的问题，从我国《公司法》的规定可以看出，发起人的连带责任是无过错责任，无论其是否履行出资义务，在公司设立之初即确定了其发起人的身份，不论其以股权转让亦或者减资程序退出公司，亦不能改变其发起人的身份，所以仍然需要对其他发起人承担资本充实的连带责任。究其法律逻辑，最高法院民二庭法官认为，发起人之间为设立公司所形成的协议为合伙协议，发起人之间的关系是合伙关系。[4]按照此观点理解，减资退出的发起人，对于减资前所形成的其他发起人的资本填补责任，仍应承担连带责任。（四）发起人参与公司增资时对于增资部分是否应承担连带责任？公司在发展过程中以增资扩股的形式吸收新的股东加入十分常见，特别是对于创业创新型公司，通常会进行多轮融资。有些投资机构出于控制投资风险的考虑，会要求作为发起人的创始股东进行跟投。在发起人参与认购公司部分增资股权时，发起人之间仍需对该部分增资承担补充出资的连带责任。最高人民法院对此观点也持肯定态度。以十堰市市政建设工程有限责任公司、王洪玉合资、合作开发房地产合同纠纷再审民事案（案号：(2016)最高法民再205号）为例，简要介绍如下：千龙公司于2000年11月28日由十堰市政公司、王某1及刘某等8位自然人共同出资组建，该公司注册资本200万元，其中，十堰市政公司认缴出资的160万元于当时到位，刘某等8自然人认缴的40万元出资后来补缴到位。2003年12月25日，千龙公司将注册资本变更为1214万元，增加的资本来源为新吸收自然人股东李某等6人出资22万元、王某1认缴95万元、刘某认缴894万元。东风汽车公司通过债权受让的方式，享有对千龙公司的债权。后因千龙公司未及时履行债务，东风汽车公司诉至宜昌市中级人民法院，请求判令千龙公司的股东十堰市政公司以及刘某等8位自然人在注册资金不到位的范围内对千龙公司不能给付的款项承担连带偿还责任。宜昌中院认为，十堰市政公司对千龙公司的出资已经到位，故不支持东风汽车公司对其诉讼请求；刘某等8位自然人在千龙公司增加注册资金时虽然虚假出资，但本案债权是受让而来，千龙公司及其股东的虚假增资行为对于东风汽车公司取得本案权利并无影响，故刘某等8位自然人对于东风汽车公司不应承担责任。东风汽车公司不服，上诉到湖北省高级人民法院。湖北高院认为，王某1认缴95万元、刘某认缴894万元均未真实缴纳。根据《公司法解释（三）》第十三条第三款规定，由于公司增加注册资本是扩张经营规模、增加责任能力的行为，与公司设立时的初始出资并没有区别，公司股东有增加出资瑕疵的，应承担与公司设立时的出资瑕疵相同的责任。在最高人民法院执行工作办公室在（2003）执他字第33号《关于股东因公司设立后的增资瑕疵应否对公司债权人承担责任的复函》中，也作出相应的批复。故判令王某1、刘某承担出资瑕疵填补责任，十堰市政公司及其他6位自然人股东，是千龙公司设立时的股东，也是2003年12月25日千龙公司申请增加注册资本时的股东，更是千龙公司对外承担基础债务时的股东，其对王某1、刘某出资瑕疵，对外承担连带责任。
十堰市政公司等被告不服原审判决，向检察机关申请监督。最高人民法院经过再审，维持了湖北高院的上述判项。（案例编辑图例如下）我国《公司法》三项基本原则为资本确认、资本维持和资本不变原则。企业法人设立时，必须在章程中载明其资本金额，并予以工商登记。企业资本金额一经工商注册登记、公告并载明于《企业法人营业执照》后，即公示于社会公众，成为经济交往中该企业对外经济实力的信誉担保。由于公司增加注册资本是扩张经营规模、增加责任能力的行为，与公司设立时的初始出资并没有区别。因此，在增资扩股时，公司股东有增加出资瑕疵的，应承担与公司设立时的出资瑕疵相同的责任。四、对发起人的风险防范建议
通过前文所述可以看出我国《公司法》对于发起人的责任要求是比其他股东相对更为严格，发起人在设立公司时，对于注册资本的所有出资均应承担连带责任。因此，合理确定注册资本的额度，可以控制发起人承担连带责任的金额，发起人之间应当结合自身清偿能力合理确定注册资本金额。作为公司的发起人，在公司设立之初及存在其他发起人参与增资时，均应当对其他发起人的经济状况进行审慎调查，以防发起人因经济状况问题增加未履行或不能完全履行出资义务的风险，从而导致其他发起人背上沉重的资本充实连带责任。发起人之间明确了对公司的出资期限，则均应按照约定的期限缴纳出资。发起人股东向公司及时缴纳出资，既能缓解公司的资金压力，也能排除自身应向公司未缴纳出资而产生的资本填补责任。督促未按约定履行出资的发起人交纳出资，还能豁免本人对该发起人未缴纳出资的资本填补责任对应的连带责任。五、结语
股东有限责任与公司独立法人主体资格是公司的基本运行规则，一般情况下不可以突破。但在现实经济生活中，此项制度也出现了一定程度的不合目的性，主要表现为对债权人保护的薄弱、对股东谋取法外利益的纵容和对侵权责任的规避。[5]为了合平衡股东、公司和债权人的利益，发起人与公司之间的“防火墙”可以被突破，发起人可能承担超出其认缴资本的连带责任。但基于《公司法解释三》第十三条的规定，在公司不能清偿到期债务的情形下，如果存在其他发起人未实缴出资（即使该出资期限尚未届满），如果债权人申请追加未实缴出资股东的资本填补责任，对于已足额交纳出资的发起人而言，还存在着被债权人追加未实缴出资部分的连带责任的风险。尽管，出于资本维持原则有其必要性，但显然，这已经突破了股东以出资额为限对公司承担责任的边界，存在矫枉过正的嫌疑。
[1]《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用》，2016年4月第2版，最高人民法院民事审判第二庭 编著，p24
[2]《真实的债转股可以认定为出资》，张勤、钱茜著，《人民司法》2021年第2期，p66
[3]《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用》，2016年4月第2版，最高人民法院民事审判第二庭 编著，p214
[4]《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用》，2016年4月第2版，最高人民法院民事审判第二庭 编著，p218
[5]《民法学原理与案例教程》，姚辉编著，中国人民大学出版社，2007年9月第1版，p116
