业主以按揭贷款方式购买房屋，在房屋取得不动产权登记证书前，开发商就业主偿还银行按揭贷款提供连带担保。在业主涉及其他案件导致房屋被预查封，开发商能否因业主逾期还贷、导致自己承担担保责任而解除《商品房买卖合同》？是否有权对法院的预查封提出执行异议？本文作为笔者实操若干执行异议之诉案件的粗浅总结，供各位律师、法务参考，欢迎批评指正。
“预查封”首次规定在最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》【法发[2004]5号】第15条：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：(一)作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋;(二)被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋;(三)被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋”。显然，“预查封”是指不动产权尚未登记至被执行人名下，但又履行了一定的批准或者备案等预登记手续，人民法院有权就被执行人享有物权期待权的不动产采取的限制性措施。第16、18条规定“房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封。预查封效力等同于查封”，虽然该内容确认预查封与正式查封效力一致，但仍应进行区分，即预查封和查封在限制房屋转让的效力是相同的，但查封的财产权属归被执行人所有，而预查封的房屋所有权尚未办理登记，所有权不属于被执行人。
实务中曾有观点认为，既然预查封效力等同于正式查封，故拍卖不受影响。但如问题一所述，依据《中华人民共和国民法典》第221条“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”、 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第25条“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断”等规定，预告登记的效力在于排除或阻却第三人对登记权利人名下不动产物权的取得，从而保证将来本登记的实现。但预告登记权利人并不因办理了预告登记而当然取得预告登记房屋的所有权。人民法院对办理了房屋预告登记的房屋进行查封，查封的是业主享有的在本登记完成之前的要求开发商履行案涉《商品房买卖合同》的请求权，属于合同权利。在完成本登记之前，业主对于房屋仅享有物权期待权，并非物权。而申请执行人对于查封预告登记房屋的执行效果取决于房屋预告登记能否符合本登记的条件。只有当诉争房屋完成本登记，申请执行人才能对房屋进行拍卖、变卖、折价等以满足其债权。问题三：人民法院的查封能否限制开发商行使合同解除权？
人民法院查封的效力是禁止被执行人处分财产，且法律并无明确规定与被执行人发生交易关系的合同相对人的合同权利也因交易标的物被查封而不得行使。实务中，一般《商品房买卖合同》及补充协议约定了开发商享有合同解除权的条件，这是合同当事人的真实意思表示。非因法定事由，不能剥夺开发商的合同解除权，该观点为司法裁判主流观点。如《商品房买卖合同》未明确约定买受人逾期归还按揭贷款导致出卖人承担保证责任出卖人有权解除合同的，则另当别论。问题四：解除商品房买卖合同后，开发商是否有权申请解除查封、停止执行？
对于开发商请求停止执行能否得到支持等热门执行异议争议焦点，各级人民法院确实存在不同裁判观点，但随执行异议案件数量的激增，围绕申请执行人、被执行人、案外人之间不同权利的性质、权利之间优先劣后的判断标准逐步统一，这一标准也正是执行异议之诉中案外人权利能否阻却执行的裁判标准。《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第一辑）》（2019年第15次法官会议纪要）载明：“法律问题：被执行人购买的房屋经过预告登记，并被人民法院预查封后，房屋出卖人以仲裁裁决解除房屋买卖合同为由，提出执行异议之诉，请求解除预查封并停止执行，应否予以支持。法官会议意见：《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条规定：“被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，但第三人依合同约定保留所有权，申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权。”通过预查封固定的是预告登记本身以及本登记完成之后对房屋的查封，不包括通过执行程序对标的物进行拍卖、变卖折价等。预查封的执行效果取决于预告登记能否符合本登记的条件。房屋买卖合同解除后，房屋买受人不再享有相应的物权期待权，预告登记的效力消灭。房屋出卖人有权向人民法院申请解除预查封，排除执行。” 显然，当《商品房买卖合同》解除后，被执行人确定地不能获得房屋所有权，则该财产确定地属于开发商，房屋预查封失去了保全对象。采纳该裁判观点的最高院案例还有：最高人民法院（2019）最高法民再299号民事判决书、2014年12月18日的公报案例：（2013）宜执异字第0021号宜兴市江南水乡度假村有限公司与毛文光、孙有英等执行异议案、最高人民法院（2020）最高法民申2441号民事裁定书。
一般而言，两个不同法律关系不能在一个案件中合并审理，此为大多数民事案件的一般性规则，但案外人执行异议之诉的审理程序为特殊性规则。无论案外人是否对执行标的提出确权的诉讼请求，审查实体权利的归属和性质，都是判断是否排除执行的前提和基础，如果案外人同时提出确认其权利的诉讼请求，人民法院应当进行审理，并一并作出裁判。上述裁判观点的规定主要为：《民事诉讼法解释》第312条第2款规定：“案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019.9.11）第119条“案外人未提出确权或者给付诉讼请求的，不作出确权判项，仅在裁判理由中进行分析判断并作出是否排除执行的判项即可。但案外人既提出确权、给付请求，又提出排除执行请求的，人民法院对该请求是否支持、是否排除执行，均应当在具体判项中予以明确”。支持上述裁判观点的最高院案例、文章主要为：最高人民法院（2016）最高法民申2660号“某小额贷款公司与廖某等案外人执行异议之诉案”；《案外人执行异议之诉中的林地使用权及林木所有权问题——高安市中兴小额贷款有限责任公司与廖某案外人执行异议之诉纠纷案评析》（乔宇，最高院；审判长何东宁，代理审判员刘慧卓、乔宇），载《执行工作指导·案例分析》（201702/62:175）；《案外人一并提起执行异议之诉与确权请求，法院应合并审理》（乔宇），载《人民司法·案例》（201802:105）；最高人民法院（2016）最高法民终701号民事判决书。基上，引用最高人民法院（2019）最高法民再299号民事判决书裁判要旨重审本文观点：人民法院的查封措施固定的是房屋预告登记本身以及本登记完成之后对房屋的查封，不包括通过执行程序对标的物进行拍卖、变卖、折价等。房屋预查封的执行效果取决于房屋预告登记能否符合本登记的条件。《商品房买卖合同》及补充协议解除后，预告登记失效，被执行人（业主）不再享有相应的物权期待权。而开发商有权向人民法院申请解除查封，排除执行。
