《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》对公司并购的影响

根据《反垄断法》规定，市场监管总局对阿里巴巴投资有限公司收购银泰商业（集团）有限公司股权、阅文集团收购新丽传媒控股有限公司股权、深圳市丰巢网络技术有限公司收购中邮智递科技有限公司股权等三起未依法申报违法实施经营者集中案进行了调查，并于2020年12月14日依据《反垄断法）第48条、49条作出了处罚决定，对阿里巴巴投资有限公司、阅文集团和深圳市丰巢网络技术有限公司分别处以50万元人民币罚款的行政处罚。根据2020年1月2日公布的《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》（以下简称反垄断法修订草案）以及2020年12月1日施行的《经营者集中审查暂行规定》（以下简称暂行规定），反垄断法修订将对将来的公司并购以及其他形式的经营者集中产生重大影响，将对企业的反垄断合规提出更高的要求。

一、《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》大幅度提高了违法经营者集中的违法成本

《反垄断法》第48条规定“经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款”。在反垄断执法实践中，因为违法成本较低导致了即使经营者集中不依法申报，监管部门根据反垄断法也只能最多处以50万元的罚款，考虑到经营者集中交易标的价值，该数额的罚款对相关交易企业无足轻重，这也导致了实践中大部分的经营者集中都不进行申报或者申报后未得到监管部门批准前违法实施集中。《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》大幅度提高了违反经营者集中规定的违法成本。反垄断法修订草案第五十五条规定“经营者集中具有以下情形之一的，由反垄断执法机构处上一年度销售额百分之十以下的罚款：（一）应当申报而未申报即实施集中的；（二）申报后未经批准实施集中的；（三）违反附加限制性条件决定的；（四）违反禁止经营者集中的决定实施集中的”，根据该草案规定，违反经营者集中规定的处罚标准由五十万元以下罚款变更为上一年度销售数额百分之十以下，对于动辄几十亿甚至上百亿标的的经营者集中，违法成本将大幅度提高；可以预见，反垄断法修订草案通过后，经营者集中依法申报将成为公司并购或者通过其他方式取得公司控制权时交易双方需要重点规划的一项交易义务。

二、反垄断法中的经营者集中并不仅仅指公司的股权收购或者资产收购

反垄断法中的经营者集中的概念不是一般意义上理解的公司股权收购或者资产收购。根据反垄断法第二十条规定“经营者集中是指下列情形：（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。”上述前两项的规定一般理解为公司法意义上的公司合并、股权收购或者资产买卖等方式。上述第三项的规定为反垄断法的特殊规定，实践中包括签订委托经营协议、租赁协议等方式。

根据上述第二十条的规定，经营者是否取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响是判断一项交易是否构成经营者集中的标准。经营者集中审查制度中所称的控制权是指经营者对其他经营者的生产经营活动或者重大经营决策具有或者可能具有决定性影响的权利和事实状态，包括直接和间接、单独和共同、积极和消极的控制权，也包括控制的权利和事实状态。实践中，控制权的情形和形式复杂多样，判断经营者是否通过交易取得对其他经营者的控制权，需要根据案件的具体情况，对大量事实和法律因素进行综合分析和评估。

三、暂行规定明确了集中经营者营业额的计算标准

根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，判断集中是否达到申报标准，要从参与集中的所有经营者的合并营业额和参与集中的单个经营者的营业额两个维度看。具体而言，经营者集中同时满足合计营业额和单个经营者营业额标准的，应当事先申报；参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内营业额合计超过100亿元人民币，或者在中国境内营业额合计超过20亿元人民币；并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿人民币。

根据规定，一项集中是否需要事先申报，以参与集中经营者的营业额为判断标准，营业额的计算关系到经营者集中是否需要申报以及未事前申报是否会产生相关法律责任，暂行规定明确了营业额的计算标准：

1、营业额包括相关经营者上一会计年度内销售产品和提供服务所获得的收入，扣除相关税金及附加。

2、计算参与集中的具体经营者的营业额，不仅要计算该经营者自身及其直接、间接控制的所有经营者的营业额，还包括其最终控制人及最终控制人直接或者间接控制的所有其他经营者的营业额。

3、计算参与集中经营者的营业额，以申报前与其有控制关系的经营者的范围为准；在申报时已经失去控制权的，其营业额不计入参与集中经营者的营业额。

4、经营者取得其他经营者的组成部分时，出让方失去了对被出让部分控制权的，出让方不是参与集中的经营者。

5、参与集中的经营者之间或者参与集中的经营者与未参与集中的经营者之间有共同控制的经营者时，计算参与集中经营者的营业额，应当包括被共同控制的经营者的营业额，但其营业额应在共同控制方之间进行合理分配，不应重复计算。

6、明确了经营者的全球营业额包括其在中国境内的营业额。

同时因为不同行业的商业模式和发展阶段存在较大差异，某些情况下，参与集中的经营者营业额不高，但集中对市场竞争可能产生较大影响时，监管部门应当依法进行调查，该规定是对经营者集中事前强制申报制度的补充，赋予了执法机构调查未达到申报标准经营者集中的职责，对经营者集中的交易方提出了更高的反垄断合规要求。

四、暂行规定首次以部门规章形式规定了简易案件的适用情形

下列经营者集中可以作为简易案件申报：

1、参与集中的经营者市场份额较低的情形。对于横向集中，参与集中的经营者在同一相关市场所占市场份额之和小于15%；对于纵向集中，参与集中的经营者在上下游市场所占市场份额均小于25%。经营者集中同时涉及横向、纵向或者混合集中的，需要同时满足对应市场份额标准。

2、参与集中的经营者在境外设立合营企业或者收购境外企业股权或者资产，该合营企业或者中国境外企业不在中国境内从事经济活动，可以作为简易案件申报。

3、集中前后共同控制方数量减少或者由共同控制变为单独控制的。

简易案件的简易主要体现在三个方面：

1、简化申报文件、材料要求。

2、立案后对案件基本信息进行公示。

3、简易案件审查时间大幅度缩短。

综上，反垄断法修订草案大幅度提高了违反经营者集中规定的违法成本，《经营者集中审查暂行规定》明确了经营者集中申报标准、程序、经营者的义务、监管部门审查判断标准、违反相关规定的法律责任；经营者集中依法申报将成为未来企业并购过程中需重点规划事项。