当大家谈代孕弃养时，法律人在想什么？

倘若不是必须被抛出母体，

谁不想终生浸润在温暖的子宫？

然而人生不得不以丧失为伊始，

正如罪恶也从这一刻开始。

当郑爽代孕弃养事件成为过去一周娱乐圈最大的瓜时，同为母亲身份，我绝不吝啬对行为本身的愤怒与谴责，唯独想到那两个未出生即被母亲抛弃的弱小生命，痛心之余更是忧心。

血脉相连、呼吸与共、十月怀胎、分娩之痛，这些郑爽不曾体会，因为在她的内心还住着一个与“母亲”身份不相匹配的少女。纵然提供了两枚珍贵的卵子，但对她而言充其量好比喷散出的唾沫星子，融入尘埃的一瞬已宣布分离，脱离了与母体最原始的连接。

一、游走灰色地带的代孕产业

所谓存在即合理，“代孕”的产生必有其需求所在。对于缺乏生育能力的群体而言，代孕无疑是成就夫妻双方为人父、为人母的最后希望。然而，正因为代孕所可能触发的一系列道德伦理问题、产业利益问题，使得代孕在我国禁足难行。

2001年8月1日，我国《人类辅助生殖技术管理办法》正式施行，其中第三条规定：“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”由此可见，代孕在我国被明确禁止。

从代孕供需方与医疗机构之间的民事法律关系分析，由于代孕合同的内容突破了传统意义上监护权、抚养权等亲子关系范畴，存在违反公序良俗之嫌，易被认定为无效。从目前法院的判例来看，也几乎都将提供代孕服务的合同认定为无效合同。例如，在某国际医疗公司与王某服务合同纠纷上诉案中，因代孕行为违背基本公序良俗和社会公共利益，而认定代孕合同无效。[1]在赵某与陈某合同纠纷上诉案中，同样认定双方有关代孕行为的约定均为无效。[2]

即便如此，代孕行为在一些国家和地区仍是合法的。国外大量明星夫妇因为种种原因通过代孕来生下孩子，熟悉的有金·卡戴珊夫妇、妮可·基德曼、华裔女星刘玉玲等等。

但不可否认，代孕在本质上是富裕阶级对贫穷阶级的剥削，如果代孕行为被合法化，那么可以预见的是，一部分中下阶层的女性或被迫以代孕作为谋生的手段，女性的子宫也终将成为商品化的工具。与此同时，也将滋生出一系列法律问题，诸如意愿父母在代孕的过程中因感情破裂而要求分娩母亲停止代孕、分娩母亲身体发生状况无法继续代孕、孩子出生后发现存在生理缺陷遭双方遗弃等等。而这一出出伦理悲剧的最大牺牲品莫过于那些误入人间的无辜生命，以及因子宫而沦为工具的被奴役妇女。

二、弃养至遗弃罪的半步之遥

或许，人类可以自称是这个星球最强大的动物，但有趣的是，似乎只有人类在婴幼儿时期是无法独立生存的。3岁之前的婴幼儿极其脆弱而无助，如果没有母亲和抚养人所提供的食物，等待他们的只有残喘的命运。这也正是为何当整个社会谈起婴幼儿被遗弃时，公众愤懑的情绪是相似的、要求严惩的诉求是一致的。

然而令人悲哀的是，郑爽等人却将这场人间悲剧血淋淋地呈现在公众面前。当腹中胎儿生长至7个月已无法通过终止妊娠的方式来解除代孕合同时，郑爽及其家人竟毫无忌惮地提出弃养婴儿。而从孩子出生后的2年时间来看，生生母亲郑爽非但没有支付抚养费，也没有履行抚养义务，如果后续行为达到情节恶劣的程度，或将以遗弃罪来评价。

1、关于遗弃罪的注意要点

我国刑法第二百六十一条对遗弃罪作了规定，对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。需要特别指出两点：

一是此处的“扶养义务”并非仅指配偶之间不履行扶养义务，同样也适用于父母不抚养未成年子女、成年子女不赡养无劳动能力或生活困难的父母。

二是遗弃行为必须达到“情节恶劣”的程度才能构成遗弃罪，“情节恶劣”与否是区分罪与非罪的一个重要界限。根据司法实践，具体是指：具有对被害人长期不予照顾、不提供生活来源；驱赶、逼迫被害人离家，致使被害人流离失所或者生存困难；遗弃患严重疾病或者生活不能自理的被害人；遗弃致使被害人身体严重损害或者造成其他严重后果等情形。

2、关于遗弃罪的若干数据

在威科先行法律检索系统中输入“遗弃罪”，显示2008年至2020年上海地区判决构成遗弃罪的刑事案件共计31件，分别是：闵行7件、浦东4件、普陀4件、杨浦4件、虹口2件、宝山2件、长宁2件、松江2件、静安2件、青浦1件、原闸北1件。

除去6件涉及未成年人犯罪等原因不宜公开的案件，从遗弃的对象来看，遗弃父母1件、遗弃配偶1件、遗弃子女23件。在这23件遗弃子女的案件中，因遗弃行为致使婴幼儿死亡的有5件。从遗弃的方式及地点的选择来看，父母为孩子治病就医后拒付医药费而逃逸，致使孩子长期滞留在医院的有10件，接近案件总数的50%。

分析以上数据发现，遗弃罪的被害人主要集中在年幼而患病的婴幼儿。造成婴儿被遗弃的原因主要有三方面：一是被遗弃的孩子存在智力障碍或身体残疾；二是因重男轻女等思想造成被遗弃的多是女婴或是非婚生子女；三是微薄的家庭收入难以承受高额的医疗费用。

3、与遗弃罪配套的民事特别程序   

当父母无法履行监护人的义务侵害未成年人合法权益时，法律上便引入了监护资格撤销制度。新《民法典》第三十六条对原有监护人资格撤销制度进行了调整、修改和补充，规定了监护人资格撤销的法定事由，明确了有权申请撤销监护人资格的主体范围，以及民政部门具有依职权向人民法院提出申请的法定义务，并且在监护人资格撤销制度中增加了临时监护规则。

实践中，在办结遗弃罪案件后，往往会由申请人向法院提起撤销监护人资格的特别程序来变更新的监护人，从而更好地保障未成年人的生命健康权、受教育权等民事权利，让未成年人远离伤害，健康成长。

而就郑爽代孕弃养事件来看，其婚姻关系是在美国登记的，目前两个孩子均由父亲抚养，因此有关监护人资格问题双方也可以在离婚协议中通过对未成年人抚养权的约定来一并解决。

三、弥补生命初期的依恋关系

依恋理论，是经典精神分析客体关系理论中发展出的一种新理论范式。根据创始人John Bowlby的说法，在这个世界上，我们的生命，从摇篮到坟墓，都围绕着各种亲密的依恋展开。而我们对于依恋的姿态最主要是由生命初期的关系塑造而成，但我们还是可以改变的。[3]

对于那两个无辜的孩子，因为父母之间纠缠的婚姻关系、因为母亲不成熟不负责的言行、因为不寻常的出生方式，注定了他们不同于常人的人生轨迹。

也许当年的他们在娘胎中也曾感受到来自另一位母亲温暖的羊水，但那个没有血缘关系的母亲能通过脐带将为人母的喜悦与爱传递给他们吗？而此时自己的生母身处何处，又是否会感同身受呢？当剪断脐带与母体分离的那一刻起，他们便真正地、永远地失去了母亲。而母亲的存在即代表安全，害怕母亲的离开是我们最早的恐惧。

美国精神分析学家朱迪思·维奥斯特说：在生命的最初阶段，尤其是六岁以前，如果我们太长时间离开我们需要并渴望的母亲，我们就会在情感上受到伤害，那种痛就像给我们被淋上油而后投入火中那样。这是一种无法想象的痛，而且伤口的愈合是艰难而又缓慢的。这种伤害虽然不致命，但很有可能是永久的。[4]

值得欣慰的是，尽管这两个孩子已经错过了与母亲塑造亲密关系的黄金时期，但我们还是可以去改变。而改变的前提是需要对原本的认知进行觉察，短时间内也许很难做到，至于此次事件之后，经过疗伤后的郑爽是否有足够的反思、是否能培养出觉察的能力，去改善与孩子的亲密关系，我们唯有期望与祝福。

参考文献：

[1]上海市第二中级人民法院(2018)沪02民终8849号民事判决书。

[2]北京市第二中级人民法院（2019)京02民终13918号民事判决书。

[3]【美】David Wallin：《心理治疗中的依恋》，巴彤、李斌彬、施以德、杨希洁译，中国轻工业出版社2020年6月版，第1页。

[4]【美】朱迪思˙维奥斯特：《必要的丧失》，吴春玲、江滨译，江苏人民出版社2012年6月版，第3页。