《关于平台经济领域的反垄断指南》（征求意见稿）对平台经营者影响的法律分析

2021年中央经济工作会议强调“强化反垄断和防止资本的无序扩张。反垄断、反不正当竞争，是完善社会主义市场经济体制、推动高质量发展的内在要求。国家支持平台企业创新发展、增强国际竞争力，支持公有制经济和非公有制经济共同发展，同时要依法规范发展，健全数字规则。要完善平台企业垄断认定、数据收集使用管理、消费者权益保护等方面的法律规范。要加强规制、提升监管能力，坚决反对垄断和不正当竞争行为。金融创新必须在审慎监管的前提下进行”。本文根据2020年11月10日国家市场监管总局发布《关于平台经济领域的反垄断指南》（征求意见稿）（以下简称“征求意见稿”），结合国外的反垄断现状及国内反垄断的法律、规章，对“征求意见稿”对平台经营者的影响进行法律分析。

一、国外平台经济领域反垄断背景

2020年10月，美国众议院司法委员会反垄断小组发布了一份关于谷歌、亚马逊、脸书、苹果四大科技公司是否违反美国反垄断法的长达449页的反垄断调查报告，这些报告中称四家公司正在利用其主导地位消灭竞争、扼杀创新，行使并滥用他们的垄断权力，报告中承认这些科技巨头“为社会带来了明显的好处”，但认为其主导地位“使他们能够为他人编写一套规则，而自己则按照另一套规则行事”。具体来说，亚马逊利用其最大的在线零售商和领先的电子商务市场的优势，来阻碍潜在的竞争对手；苹果垄断了Iphone和Ipad的应用市场，使该公司能够从应用开发者的销售中抽取过多的佣金，同时苹果利用其对App Store的控制权来惩罚竞争对手，包括将其在搜索结果中的排名降低、限制其与客户的沟通方式以及直接将其从商店中删除；脸书在社交网络领域的垄断力量根深蒂固，该公司通过战略收购和抄袭产品扼杀竞争对手；谷歌通过未经许可从第三方获取信息来改善搜索结果，从而维持其垄断地位，在其他情况下，他在搜索中做了改变，以给自己的服务提供优势，并使竞争对手的产品处于不利地位。

2020年5月，欧盟反垄断机构已正式开启两项调查，以评估苹果支付（Apple Pay）和应用商店（App Store）是否违反欧盟竞争法。

2020年11月10日，欧盟委员会发布声明，对亚马逊的电商业务发起第二次反垄断调查，本次调查将围绕亚马逊是否人为偏袒自家零售商和使用亚马逊的物流和快递服务的第三方卖家展开。初步调查显示，亚马逊零售业务的员工可以获得大量非公开的第三方卖家的商业数据，这些数据直接流入该业务的自动化系统并汇总，亚马逊的员工借此调整亚马逊的零售报价和商业决策，损害其他市场卖家的利益。

二、国内反垄断的法律、规章

2008年8月1日正式实施的《中华人民共和国反垄断法》对市场主体出现的垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中三种状况进行了规定。自2019年以来，国家市场监督管理总局根据我国反垄断法执法实践，相继出台相关规章及规范性文件，对反垄断法的相关领域进行了明确、具体的规定；2019年6月26日，国家市场监督总局第10号令《禁止垄断协议暂行规定》、第11号令《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》同时出台；2020年1月2日，国家市场监督管理总局发布了《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》。2020年10月23日，国家市场监督管理总局发布《经营者集中审查暂行规定》；2020年11月10日，国家市场监管总局发布《关于平台经济领域的反垄断指南》（征求意见稿），该“征求意见稿”是我国平台经济领域第一个反垄断规范性文件，结合国外反垄断的实践，该“征求意见稿”将对我国平台经济领域产生重大影响。

三、《关于平台经济领域的反垄断指南》（征求意见稿）的主要内容

（一）明确了平台和平台经济等相关概念

平台，本指南所称的平台为互联网平台，是指通过网络信息技术，使相互依赖的多边主体在特定载体提供的规则和撮合下交互，以此共同创造价值的商业组织形态。平台经济，是指由互联网平台协调组织资源配置的一种经济形态。

（二）相关市场界定

对相关市场的界定，坚持个案分析原则。对于平台经济领域的经营者之间达成的固定价格、分割市场等横向垄断协议以及固定转售价格、限定最低转售价格的纵向垄断协议，反垄断执法机构在违法性的认定上可不明确界定相关市场；对于平台经济领域滥用市场支配地位的案件以及平台经济领域经营者集中反垄断审查，通常需要界定相关市场。例外情况：在特定的个案中，如果直接事实证据充足，只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难，可以不界定相关市场，直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为。

（三）垄断协议的形式

1、横向垄断协议 

具有竞争关系的平台领域经营者通过下列方式达成的固定价格、分割市场、限制产（销）量、限制新技术（新产品）、联合抵制交易等横向垄断协议；（1）利用平台收集或者交换价格、销量等敏感信息；（2）利用技术手段进行意思联络；（3）利用数据和算法实现协调一致行为；（4）其他有助于实现协同的方式。

 2、纵向垄断协议 

平台经济领域经营者与交易相对人可能通过下列方式达成固定转售价格、限定最低转售价格等纵向垄断协议；（1）利用技术手段对价格进行自动化设定（2）利用平台规则对价格进行统一（3）利用数据和算法对价格进行直接或间接限定（4）利用技术手段、平台规则、数据和算法等方式限定其他交易条件，排除和限制竞争。

最惠国待遇条款是否构成纵向垄断协议，综合考虑经营者签订该条款的商业动机、对市场的控制能力和实施该条款对市场竞争、消费者利益和创新的影响。

平台经营者与交易相对人达成的排他性协议可能构成其他垄断协议，综合考虑平台经营者的市场力量、相关市场竞争状况、对其他经营者进入相关市场的阻碍程度等因素判断。

3、轴辐协议 

具有竞争关系的经营者可能借助与平台经营者之间的纵向关系，或者由平台经营者组织、协调，达成具有横向垄断协议效果的轴辐协议。

4、协同行为的认定 

认定平台经济领域协同行为，可以通过直接证据判定是否存在协同行为的事实。如果直接证据较难获取，可以根据逻辑一致的间接证据，认定经营者对相关信息的知悉状况，以判定经营者之间是否存在协同行为。经营者可以提供相反证据证明其不存在协同行为。

（四）滥用市场支配地位行为

1、不公平价格行为 

具有市场支配地位的平台经济领域经营者，滥用市场支配地位，以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品。

2、低于成本销售

具有市场支配地位的平台经济领域经营者，滥用市场支配地位，以低于成本的价格销售商品，排除、限制市场竞争。重点考虑平台经营者是否以低于成本的价格排挤具有竞争关系的其他平台经营者以及是否在将其他平台经营者排挤出市场后，将价格提高并不当获利。平台经营者的正当理由：（1）在合理的期限内发展平台的其他业务（2）在合理的期限内为促进新商品进入市场（3）能够证明行为具有正当性的其他理由。

3、拒绝交易

具有市场支配地位的平台经济领域经营者，滥用市场支配地位，无正当理由拒绝与交易相对人进行交易，排除、限制市场竞争。包括：（1）停止、拖延、中断与交易相对人的现有交易；（2）拒绝与交易相对人开展新的交易；（3）在平台规则、算法、技术、流量分配等方面设置限制和障碍，使交易相对人难以开展交易；（4）控制平台经济领域必需设施的经营者拒绝与交易相对人以合理条件进行交易。平台经营者的正当理由：（1）因不可抗力等客观原因无法进行交易；（2）因交易相对人原因，影响交易安全；（3）与交易相对人交易将使平台经营者利益发生不当减损；（4）交易相对人明确表示或者实际不遵守公平、合理、无歧视的平台规则；（5）能够证明行为具有正当性的其他理由。

4、限定交易

具有市场支配地位的平台经济领域经营者，滥用市场支配地位，无正当理由对交易相对人进行限定交易，排除、限制市场竞争，限定交易的行为主要有：（1）要求交易相对人在竞争性平台间进行“二选一”或者具有相同效果的行为；（2）限定交易相对人与其进行独家交易；（3）限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易；（4）限定交易相对人不得与特定经营者进行交易。分析是否构成限定交易，可以考虑两种情形，一是惩罚性措施实施的限制，如平台经营者通过搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等，因该行为对市场竞争和消费者的利益产生直接损害，一般可以认定为限定交易行为。而是激励性方式实施的限制，如平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式，该方式可能对平台内的经营者、消费者利益和社会整体福利具有一定积极效果，但如果对市场竞争产生明显的排除、限制影响，也可能被认定为限定交易行为。平台经营者的正当理由：（1）为保护交易相对人和消费者利益所必须；（2）为保护知识产权或者数据安全所必须；（3）为保护针对交易进行的特定资源投入所必须；（4）为维护平台合理的经营模式所必须；（5）能够证明行为具有正当性的其他理由。

5、搭售或者附加不合理交易条件

具有市场支配地位的平台经济领域经营者，滥用市场支配地位，无正当理由实施搭售或者附加不合理的交易条件，排除、限制市场竞争，主要考虑一下因素：（1）利用格式条款、弹窗、操作必经步骤等交易相对人无法选择、更改、拒绝的方式，将不同商品进行捆绑销售；（2）以搜索降权、流量限制、技术障碍等惩罚性措施，强制交易相对人接受其他商品；（3）对交易条件和方式、服务提供方式、付款方式和手段、售后保障等附加不合理的限制；（4）在交易价格之外额外收取不合理费用；（5）强制收集用户信息或者附加与交易标的无关的交易条件。平台经营者的正当理由：（1）符合正当的行业惯例和交易习惯；（2）为保护交易相对人和消费者利益所必须；（3）为提升商品使用价值或效率所必须；（4）为维护平台正常运行所必须；（5）能够证明行为具有正当性的其他理由。

6、差别待遇

具有市场支配地位的平台经济领域经营者，滥用市场支配地位，无正当理由对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇，排除、限制市场竞争，主要考虑一下因素：（1）基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件；（2）基于大数据和算法，对新老交易相对人实行差异性交易价格或者其他交易条件；（3）实行差异性标准、规则、算法（4）实行差异性付款条件和交易方式。明确了平台在交易中获取的交易相对人的隐私信息、交易历史、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异不影响认定交易相对人条件相同。平台经营者的正当理由：（1）根据交易相对人实际需求且符合正当的行业惯例和交易习惯，实行不同的交易条件；（2）针对新用户的首次交易在合理期限内开展的优惠活动；（3）基于平台公平、合理、无歧视的规则实施的随机性交易；（4）能够证明行为具有正当性的其他理由。

（五）经营者集中

1、明确了营业额的计算标准 

在平台经济领域，根据经营者的商业模式不同，营业额的计算有所区别。对于仅仅提供信息匹配、收取佣金的平台经营者，可以平台所收取的服务费及平台其他收入计算营业额；对于具体参与平台一侧市场竞争的平台经营者，可以平台所涉交易金额及平台其他收入计算营业额。

2、明确了协议控制（VIE）架构的经营者集中需要集中前申报

涉及协议控制（VIE）架构的经营者集中属于经营者集中反垄断审查范围，未申报不得实施集中。

3、明确了对经营者集中未达到申报标准的反垄断调查机构可以主动调查

平台经济领域未达到申报标准的经营者集中具有以下情形，其具有或可能具有排除、限制竞争效果，国务院反垄断执法机构将依法进行调查处理：（1）参与集中的一方经营者为初创企业、新兴平台；（2）参与集中的经营者因采取免费或低价模式导致营业额较低；（3）相关市场集中度较高，参与竞争者数量较少；（4）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的其他情形。

4、评估经营者集中的考量因素

评估经营者集中，主要从经营者在相关市场的市场份额、经营者对市场的控制力、相关市场的集中度、经营者集中对市场进入的影响、经营者集中对技术进步的影响、经营者集中对消费者的影响等方面考量，对涉及双边或多边平台的经营者集中，可能需要综合考虑平台的双边或者多边业务，并对直接和间接网络外部性进行评估。

5、救济措施

对经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，反垄断执法机构依法作出决定。对于不予禁止的经营者集中，反垄断执法机构可以决定附加以下类型的限制性条件：（1）剥离有型资产，剥离知识产权、技术、数据等无形资产或者剥离相关权益等结构性条件（2）开放网络或平台等基础设施，许可关键技术、终止排他性协议、修改平台规则或者算法等行为性条件；（3）结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件。

四、《关于平台经济领域的反垄断指南》（征求意见稿）对平台经营者的影响

由于我国重视平台经济的发展，我国初期的反垄断执法政策上对平台经济采取包容宽松的政策，我国的平台经济取得了大规模的发展；中国已经成为全世界最大的互联网市场之一，涌现出大量领先的互联网平台企业，这些企业的业务已经深入到各行各业和消费者生活的各个方面，深刻改变和影响了中国人的生活方式和思维方式；但某些平台经营者的经营方式损害了消费的合法权益、影响和限制了市场竞争，引发了对平台企业如何监管的思考；监管机构对平台经济的监管政策已经从包容宽松转化为审慎包容。结合《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》，反垄断执法机构对违反反垄断法的处罚将大幅上升，平台经营者的反垄断合规审查已经成为平台经营者越来越重视的事情。下面对平台经营者的一些常见行为进行反垄断法律分析：

1、品牌屏蔽与封锁

平台经营者可能会中止与有关品牌、产品的原有的合作关系或者不向其提供合作机会。《关于平台经济领域的反垄断指南》（征求意见稿）明确了此类行为可能构成“拒绝交易”，就具备市场支配地位的平台而言，平台经营者掌握的特定数据及平台准入可能构成反垄断法中的必需设施。如果被认定为必需设施，平台经营者不得拒绝按照公平合理的条款与其他经营者进行交易。

2、大数据杀熟

平台经营者通常基于大数据或者算法根据交易相对人的消费偏好、交易习惯、使用习惯等实行差异性或者“个性化”的交易价格或者其他交易条件。“征求意见稿”明确了交易相对人的隐私信息、交易历史、个体偏好、消费习惯等不能作为认定交易条件不同的标准，平台经营者的上述行为可能被认定为构成反垄断法中的“差别待遇”。

3、对特定类型支付方式的排斥和限制

平台经营者通常基于自身竞争的考虑，限制交易相对人采用与自身或者关联企业有竞争关系的支付方式。平台经营者及其关联企业的行为可能会被认定为垄断协议，平台经营者的行为可能会被认定为“搭售或者附件不合理的交易条件”。“征求意见稿”明确平台经营者不得对交易条件和方式、服务提供方式、付款方式和手段、售后保障等附加不合理的限制。

4、红包补贴

烧钱向用户发放红包以吸引流量是平台之间开展竞争的重要方式。“征求意见稿”明确该行为如果使其商品的价格低于成本且具有将其他平台经营者排挤出市场的效果时，该行为可能构成反垄断法中的“低于成本销售”。

5、涉VIE的经营者集中申报

“征求意见稿”涉及协议控制（VIE）架构的经营者集中属于经营者集中反垄断审查范围，未申报不得实施集中。结合《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》，对违反反垄断法经营者集中的，由反垄断执法机构处上一年销售额10%以下的罚款。可以预想，未来平台经济领域内的经营者集中申报将是平台经营者的重要法定义务，将会引起平台经营者的高度重视。

综上，平台经营者应充分认识到反垄断合规的紧迫性和重要性，对平台的交易流程进行全方位的反垄断合规审查，必要时积极与反垄断执法机构积极沟通，获取其指导；“征求意见稿”提供了平台经营者建立内部合规体系的必要指引，降低了平台经营者的合规难度；同时将提升平台经济的竞争活力，激励创新，保障消费者的合法权益。