建设工程施工合同法律风险防控系列之二：工程计量及其法律风险防控（下）

根据以往的经验，合同范围内常见的工程计量争议主要有以下几种情形：

上篇文章中已经叙述，工程计量应以图纸为核心。一旦存在图纸缺失的问题，则工程计量将存在重大风险。笔者认为，在图纸缺失的情况下，首先应当通过各类取证途径弥补图纸缺失问题，例如，正常情况下，施工图和竣工图均在建设行政主管部门备案，当事人可以调阅相关档案。确实无法弥补的，则应通过现场勘验，并结合施工方案、收方、签证等资料，尽可能地降低计量风险。

我们可以参考《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017，下同，系推荐性规范）对图纸缺失风险进行针对性地规避。该规范第5.4.1条：“鉴定项目施工图(或竣工图)缺失，鉴定人应按以下规定进行鉴定：1. 建筑标的物存在的，鉴定人应提请委托人组织现场勘验计算工程量作出鉴定；2. 建筑标的物已经隐蔽的，鉴定人可根据工程性质、是否为其他工程的组成部分等作出专业分析进行鉴定；3. 建筑标的物已经灭失，鉴定人应提请委托人对不利后果的承担主体作出认定，再根据委托人的决定进行鉴定。”

首先，对于具备现场勘验条件的，现场勘验可以较好地弥补图纸缺失风险；其次，对于隐蔽工程，如果具备钻孔探测或揭开条件的，可以钻孔探测或揭开后通过现场勘验进行计量；不具备钻孔探测或揭开条件的，应当综合运用各类技术资料、施工方案、签证、收方等资料进行计量。最后，如果建筑物已经不存在的，笔者认为应当依据证据规则，由举证责任主体承担举证不能的法律责任。

因施工方案变化引起的计量变化，绝大多数属于措施费项目，少量的属于分部分项工程费。前者例如在投标时，技术标中施工方案为落地式脚手架，而实际施工中施工方案为集成式爬架，根据《房屋建筑与装饰工程计量规范》（GB500854-2013），两者计算方式是不一样的，其计量结果也将是不一样的；后者例如在基坑土石方施工中，因施工方案中放坡系数发生变更，在定额组价的情况下，有可能发生工程计量的变更。

施工方案变更是承包人“低价中标，高价索赔”的重要手段之一。对于发包人而言，应当在招投标阶段和合同签订阶段封闭该风险；对于承包人而言，技术人员要有一定的经济意识，在施工方案编制时为“二次经营”留下空间。

发包人封闭风险的主要手段就是“措施费包干”。例如：“措施费用已在《××××土建总包战略清单》中按平方米包干考虑，结算时除面积发生变化外不作任何调整”。

笔者认为，“措施费包干”的约定，避免了因施工方案变更引发的计量争议，发承包人均应在工程量清单编制阶段和投标报价阶段，对工程量和投标报价进行认真核算，避免因“措施费包干”约定导致自己额外的损失。但是，从公平角度讲，“措施费包干”的风险范围应当是投标报价时承包人可以预见的。因此，即便有“措施费包干”的约定，当施工中发生了承包人投标时无法预料的情况，承包人无过错且施工方案必须变更，相应的措施费项目计量也理应予以变更。例如，实际地质条件下地下水远比地勘报告中丰富，这是承包人在投标时无法预料的，发包人则应对降水措施费项目进行调整。

合同中存在“措施费包干”约定时，在能保证进度、质量和安全的前提下，承包人可以优化施工方案，降低施工成本，获取更大的施工利润。没有“措施费包干”约定时，承包人也应本着“诚实信用、节约资源”的原则编制施工方案，降低项目成本。当然，如果因客观原因确需调整施工方案，增加项目成本的，发包人应当根据已批准的施工方案据实计量。

此问题一般不会出现在正常施工项目，往往存在于退场项目。在承包人退场时，对已完工程量因形象进度确认粗略，致使无法计量。退场项目是指发包人或承包人在施工合同履行过程中，因故无法继续履行合同，从而终止施工合同，承包人退出施工的项目。

第一，对于退场项目，双方均要进行细致的形象进度确认。任何一方拒不进行形象进度确认的，应当通过公证等方式进行形象进度确认。

第二，形象进度确认应当详细精准，不能概略地叙述。例如，“5#楼主体结构第19层混凝土已经浇筑完毕，砌筑工程第1层至第6层已经完成，第7层1-A轴至1-C轴的砌筑工程已经完成”，这样描述就比较详细精准了；如果描述为“5#楼主体结构完成了三分之二，砌筑工程完成了三分之一”就不合适了，很有可能导致将来出现计量争议。

第三，对于隐蔽工程，尚未施工或覆盖的，应当如实细致地描述形象进度；已经覆盖的，应当对隐蔽工程的具体部位进行详细描述，并描述为“已按施工图纸施工完毕”。

第四，形象进度确认单应当由发承包人双方签字盖章。

第五，退场前，承包人应当要求发包人对已完工程的施工质量予以确认，具体原因在本系列的质量专篇中进行分析。

甩项工程是指局部工程，发承包人双方因故无法按施工合同履行，承包人退出该局部工程施工。在图纸和合同范围内，除非发包人有确切证据证明承包人中途退场或存在甩项工程的，均应当视为由承包人完成。因此，甩项工程存在的举证责任在于发包人。经发承包人双方协商一致甩项的，应当签订书面文件，对甩项工程进行详细精确的描述，确保甩项工程可以计量。因发包人指令甩项的，发包人指令文件中应当对甩项工程进行详细精准的描述。经承包人提出甩项的，承包人应当对甩项工程进行详细精准的书面描述，并报发包人批准。对甩项工程描述的方法同退场项目已完工程的描述，在此不再赘述。

设计单位的图纸需要系列法定的审查批准程序后方可成为正式的施工图纸，该图纸俗称“蓝图”。相对应地，未经审查批准程序的图纸俗称“白图”。发包人为了追求开发进度，在设计单位出图后未经审查批准程序即要求承包人按照其施工，即构成白图施工问题。个别发包人甚至存在未经设计单位，擅自出图要求承包人施工的情况。

国务院《建设工程质量管理条例》第5条：“从事建设工程活动，必须严格执行基本建设程序，坚持先勘察、后设计、再施工的原则。”第11条：“施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。”由此可见，白图施工是违法行为，其相关行为不受法律保护，工程计量依法应当以经审查批准后的蓝图作为依据。这就意味着，一旦蓝图与白图发生不一致时，承包人按照白图施工的部分，无法得到计量，从而发生争议。

笔者认为，因发包人指令白图施工导致无法计量工程量，从而导致承包人损失的，本质上属于索赔的范围，承包人应当按照索赔程序向发包人提出索赔主张。发包人一旦要求按白图施工时，承包人应当要求发包人出具书面施工指令，并对施工所依据的白图进行确认，确保与最终蓝图不一致的施工内容能够计量。

合法有效的设计变更手续应当是设计单位确认的“设计变更通知单”，但发包人经常出具未经设计单位确认的设计变更通知单，或者以工程洽商的形式，甚至以口头指令的形式，要求承包人脱离图纸施工。设计变更手续不完善，本质上同白图施工，其风险防范措施也与白图施工的风险防范措施一致。

因签证产生的工程计量争议主要存在两个方面：一是承包人签证资料存在瑕疵，从而产生计量争议；二是虚假签证，即签证资料与现场客观情况不相符，从而产生计量争议。

承包人签证资料瑕疵，是施工合同纠纷中最常见的争议事由之一，究其缘由，既有发包人诚信欠缺的问题，也有承包人证据意识欠缺的问题。签证资料瑕疵问题处理起来往往比较棘手，既涉及工程技术、工程造价问题，又涉及证据规则问题，还涉及法律原理问题。

参照《建设工程造价鉴定规范》，对处理此类问题给予参考性意见。该规范第5.9.2条：“当事人因工程签证存在瑕疵而发生争议的，鉴定人应按以下规定进行鉴定：1. 签证发包人只签字证明收到，但未表示同意，承包人有证据证明该签证已经完成，鉴定人可作出鉴定意见并单列，供委托人判断使用；2. 签证既无数量，又无价格，只有工作事项的，由当事人双方协商，协商不成的，鉴定人可根据工程合同约定的原则、方法对该事项进行专业分析，作出推断性意见，供委托人判断使用。” 第5.9.3条：“承包人仅以发包人口头指令完成了某项零星工作或工程，要求费用支付，而发包人又不认可，且无物证的，鉴定人应以法律证据缺失为由，作出否定性鉴定。”

第一，无论签证资料是否存在瑕疵，承包人均需证明签证所涉工程已经实际完成。首先，如果发包人以收方、验收等形式，已经确认该工程已经实际完成的，则相应资料可以作为直接证据。其次，监理单位对该工程已实际完成的确认记录，也是直接证据。依据施工合同，若监理单位具备该权限的，则该确认记录是书证，若不具备该权限的，则该记录是证人证言。再次，总承包单位与分包单位的收方、验收记录，是间接证据，应结合其他证据综合判断，或根据证据的盖然性优势原则进行判断。

第二，发包人对签证的事项未予明确同意的，根据《解释一》第19条，还应证明发包人同意其施工（详见上篇文章中“合同范围外计量争议的基本处理思路”部分）。如果无法证明的，承包人应当承担举证不能的责任。

第三，承包人无法证明签证所涉工程数量的，可根据《解释一》第19条组织证据证明工程数量（详见上篇文章中“合同范围外计量争议的基本处理思路”部分）。

第四，对于发包人的口头指令，必须及时完成签证，否则将是重要的风险点。承包人施工前应当要求发包人对口头指令通过书面形式予以确认，否则不予施工。发包人不同意签证的，承包人必须有足够的证据证明曾向发包人报送过签证，同时应当收集固化相关已经完成和相应工程量的证据。

第五，对于发包人口头指令，承包人既无签证又无其他证据的，有现场勘验条件的，可以通过现场勘验的形式予以补救。现场勘验条件也不具备的，将承担不利后果。

虚假签证也是工程施工领域比较常见的问题。双方确认的签证，其法律性质是合同，原则上双方均应遵守。但如果是虚假签证，则签证的法律效力应视签证时行为人的意思表示，分别确定：如果发承包人的签证人员恶意串通，损害发包人或承包人合法权益的，应当视为无效，该签证所涉及的工程应当据实计量；如果某一方以欺诈的方式诱使另一方签证的，被欺诈方有权请求撤销该签证。

《建设工程造价鉴定规范》第5.9.1条：“签证中的零星工程数量与该工程应予实际完成的数量不一致时，应按实际完成的工程数量计算。”这意味着工程造价鉴定机构依据该规范进行鉴定时，遵循的是实事求是的原则，一律据实计算工程量。

笔者认为，该规定从工程造价鉴定的视角，站在还原客观事实的立场并无问题。但如果以法律从业人员的视角，站在法律事实的立场上，还是应当区分对待：第一，经查实该虚假签证确属恶意串通损害第三人利益的，应当以签证无效为由，据实确定工程量；第二，一方当事人以欺诈的手段诱使另一方当事人签证的，则应根据被欺诈当事人的态度确定计量方式：如果被欺诈方明确要求撤销该签证，且撤销权的除斥期间尚未届满的，则应当据实确定工程量；否则，应当以该签证确定工程量；第三，如果双方均明确表示自愿以该签证确定工程量的，则应尊重当事人的意思自治，以该签证确定工程量。

另外，还需注意的是，确认签证为虚假的举证责任为对该签证持异议的一方。异议方应当举示足够的证据证明签证和实际的工程量不一致，否则将承担举证不能的责任。

因索赔产生的工程计量争议并不常见。因发包人原因导致已完工项目的拆改重建，或者是因承包人原因导致第三人施工的部分发生拆改重建时，发承包人可能会对已拆除部分产生计量争议。因此，在拆除前发承包人应当对拟拆除部分进行形象进度确认，具体操作方法同退场项目的形象进度确认。

另外，在项目停工期间或退场项目在退场时，发承包人双方可能会对滞留在现场的人材机和临时设施的数量产生争议，由于此类问题的处理属于停工索赔或退场索赔，故相关话题在本系列的索赔专篇中详细讨论。

对于双方已经签认的计量结果，对发承包人均产生法律约束力。但一旦已经签认的计量结果与实际情况不符，则可能构成虚假计量的问题。如果一方提出异议，请求推翻已签认的计量结果，另一方又不同意的，必将产生争议。

《建设工程造价鉴定规范》第5.5.2条：“一方当事人对双方当事人已经签认的某一工程项目的计量结果有异议的，鉴定人应按以下规定进行鉴定：1. 当事人一方仅提出异议未提供具体证据的，按原计量结果进行鉴定；2. 当事人一方既提出异议又提出具体证据的，应对原计量结果进行复核，必要时可到现场复核，按复核后的计量结果进行鉴定。”

参考该鉴定规范，一方要推翻已签认的计量结果时，应当提供具体的证据。但是，即便存在具体的证据，还应综合分析有关行为人在计量时的主观状态，在辨别行为人系恶意串通、欺诈还是善意，综合认定已签认结果的效力。此类问题的具体处理，与前面已经论述的虚假签证问题一致，在此不再赘述。

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