国有有限合伙制基金产权转让疑难法律实务问题研究

以有限合伙为最主要组织形式，广大央国企视为投资融资、产业孵化、资源整合、战略并购重要工具和抓手并积极参与的私募股权投资基金，经过近十年的高速发展，当前呈现方兴未艾、百舸争流之势。在此背景下，存在不少由国有控股或国有实际控制企业担任管理人（暨GP、执行事务合伙人）、国有企业作为LP投资持有合伙份额的有限合伙制私募基金（虽然有限合伙制私募基金在官方语境下并不区分所有制，但为行文表述方便，本文统一表述为“国有有限合伙制基金”或“该类基金”），该类基金不少已进入退出期，存量投资项目需要通过股权转让交易等实现退出；不少国有投资人亦存在通过基金份额转让交易实现投资退出的现实需求（前述股权转让交易、基金份额转让交易以下合称“两类转让交易”）。

2016年至今，规范国有企业产权交易最重要、最常被使用到的政策文件是国务院国资委、财政部于2016年6月24日联合发布并实施的《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委、财政部令第32号，下称“32号令”），关于32号令的适用范围，尤其是国有有限合伙制基金是否属于32号令的规制对象和适用范围；两类转让交易是否须进入公开市场挂牌竞价交易，是否可以非公开协议转让，这些是私募基金行业理论界、实务界尤其是国有有限合伙制基金从业人员普遍、持续关注的重要问题。但是，因法律法规及配套政策文件不完善，以及监管政策因多从目标考虑而导致的模糊性，使得业界尤其是国有有限合伙制基金从业人员长期以来感到困惑不已。对此，作者试图结合相关法律法规、监管政策以及既往国家级政府投资引导基金的工作经历经验，对前述问题进行分析研究，以供相关实务工作者、理论研究者参考。

一、国务院国资委对32号令适用范围的官方解答

为解答相关实务问题和疑惑，国务院国资委在其官网“互动交流”板块项下“问答选登”中公开了部分关于该等问题的具体问答（下称“官网问答”）。经作者查阅官网问答，发现关于该等问题的咨询较多、较频繁，国务院国资委也一直坚持认为32号令的适用范围仅限于依据公司法设立的公司制企业。但是，究竟是转让方是公司制企业才适用？还是标的企业是公司制企业才适用？又或者是只有转让方和标的企业都是公司制企业才适用？经作者仔细查阅和梳理不同时期的官网问答，发现针对该等问题的多次答复意见存在不一致的情形，官网问答中也并未特别注意区分所谓32号令仅适用于公司制企业，到底是指转让方、标的企业中哪一方是公司制企业，具体而言：

（一）认为转让方是公司制企业才适用32号令

1.2018年12月29日，针对合伙企业合伙人认缴与实缴严重不一致时如何认定合伙企业第一大出资人的问题咨询，国务院国资委答复表示32号令第四条是针对公司制企业中的国有及国有控股、国有实际控制等情形进行分类，合伙企业中合伙人的权益和义务应以合伙协议的约定为依据。鉴于32号令第四条是通过列举方式对国有及国有控股企业、国有实际控制企业的概念外延进行了界定，而32号令是整体规制该等企业的产权转让等行为，因此，该答复意见无疑显示国务院国资委认为转让方是公司制企业才适用32号令。

2.2021年11月2日，针对国有有限合伙企业转让公司股权是否适用32号令的问题咨询，国务院国资委答复表示32号令的适用范围是依据公司法设立的公司制企业，该委暂未出台针对国有有限合伙企业转让其所持企业股权的相关制度。鉴于前述“其所持企业股权”当然包括公司制企业股权，因此，该答复意见显示国务院国资委认为转让方是公司制企业才适用32号令。

3.2021年11月30日，针对GP为国资的合伙制私募基金转让对外投资取得的股权的问题咨询，国务院国资委答复表示“我委未出台文件对合伙企业国有或非国有性质进行界定。对于有限合伙企业所持股权的转让，我委暂未出台相关制度。”鉴于国务院国资委在已出台适用于公司制企业的32号令的情况下，强调对有限合伙企业这一主体所持股权转让暂未出台制度，且前述“所持股权”当然包括公司制企业股权，因此，该答复意见无疑显示国务院国资委认为转让方是公司制企业才适用32号令。

4.2021年12月31日，针对国有有限合伙企业投资的有限公司转让对外投资的股权的问题咨询，国务院国资委答复表示32号令规范的对象是国有及国有控股或实际控制的公司制企业，有限合伙企业转让其所持有的其他公司股权不在32号令规范范围内。该答复意见明确表示国务院国资委认为转让方是公司制企业才适用32号令。

5.2022年1月24日，针对国资有限合伙企业对外转让所持有的股份的问题咨询，国务院国资委答复表示32号令的适用范围是依据公司法设立的公司制企业，国务院国资委暂未出台针对有限合伙企业转让其所持企业股权的相关制度。鉴于前述“其所持企业股权”当然应包括公司制企业股权，因此，该答复意见显示国务院国资委认为转让方是公司制企业才适用32号令。

6.2022年3月3日，针对国资有限合伙控股的企业对外转让资产相关问题的咨询，国务院国资委答复表示32号令规范的对象是国有及国有控股或实际控制的公司制企业，有限合伙企业对外转让资产不在32号令规范范围内。鉴于32号令已明确将国有及国有控股或实际控制的公司制企业重大实物资产转让纳入其规制范围，因此，该答复意见表明国务院国资委认为转让方是公司制企业才适用32号令。

7.2022年4月12日，针对有限合伙企业是否区分国有或非国有的问题咨询，国务院国资委答复表示有限合伙企业转让其投资项目不在32令规范范围内。鉴于前述“投资项目”当然包括公司制企业投资项目，因此，该答复意见表明国务院国资委认为转让方是公司制企业才适用32号令。

8.2023年5月23日，针对32号令第四十六条“国家出资企业直接或指定其控股、实际控制的其他子企业参与增资，经国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议方式进行增资”中的“国家出资企业直接或指定其控股、实际控制的其他子企业”是否包括“有限合伙企业”的问题咨询，国务院国资委明确答复表示不包括有限合伙企业，该答复意见表明国务院国资委认为在股权转让交易中，只有转让方是公司制企业才适用32号令。

（二）认为标的企业是公司制企业才适用32号令

1.2019年5月24日，针对国有企业转让有限合伙企业财产份额是否适用32号令的问题咨询，国务院国资委答复表示32号令的适用范围是依据公司法设立的公司制企业，国有企业转让有限合伙企业份额的监督管理另行规定。鉴于前述“国有企业”当然包括公司制国有企业，在此情况下仍强调32号令适用范围仅限于公司制企业，无疑表明国务院国资委认为标的企业是公司制企业才适用32号令。

2.2022年1月26日，针对国有企业对外转让持有的有限合伙企业份额是否需要进场的问题咨询，国务院国资委答复表示32号令的适用范围是依据公司法设立的公司制企业，国有企业转让所持有限合伙企业份额不在32号令规范范围。鉴于前述“国有企业”当然包括公司制国有企业，而强调转让的标的企业属于有限合伙企业则不在32号令适用范围，无疑表明国务院国资委认为只有标的企业是公司制企业才适用32号令。

3.2022年4月13日，针对国有全资公司转让私募基金份额是否必须进场交易的问题咨询，国务院国资委答复表示32号令规范的对象是公司制企业的情形，国有企业处置其持有的有限合伙企业中的份额，不在32号令规范范围，建议按照企业内部管理制度履行决策批准和资产评估及备案等工作程序。鉴于前述“国有企业”当然包括公司制国有企业，因此，该答复意见表明国务院国资委认为只有标的企业是公司制企业才适用32号令。

（三）认为只有转让方和标的企业均是公司制企业才适用32号令

2024年4月26日，针对国有全资公司转让有限合伙企业份额是否需进场交易问题的问题咨询，国务院国资委答复表示32号令规范的对象是依据公司法设立的公司制企业，不包括有限合伙企业，国有企业转让持有的有限合伙企业基金份额、有限合伙企业转让对外投资的企业股权不在32号令规范范围内；鼓励国有企业出资的有限合伙企业通过产权交易机构挂牌交易，转让对外投资的企业股权，广泛征集投资人，发现市场价格。

鉴于前述“国有企业”当然包括公司制国有企业，前述“对外投资的企业股权”当然也包括公司制企业股权，因此，该答复意见表明国务院国资委认为只有股权转让方、标的企业都是公司制企业才适用32号令；如任一方不是公司制企业，则不属于32号令的适用范围。

二、关于国有有限合伙制基金转让所持标的企业股权

我们认为，在法律法规及相关监管规范性文件未有明确规定的情况下，参照相关文件的除外规定条款，结合法不溯及既往的基本原则以及民商事法律领域法无强制、法无禁止即可为的原则精神，同时为充分发挥有限合伙制基金的体制机制优势和其市场活力、鼓励和促进交易，繁荣和活跃市场之考虑，除非有新的法律法规或监管规范性文件出台且其另有规定，否则，应不强制（但鼓励）国有有限合伙制基金进场挂牌转让所持标的企业股权，应允许采取非公开协议转让方式。

首先，虽然国务院国资委在官网问答中并未明确究竟是转让方、标的企业何者（抑或是两者）是公司制企业才适用32号令，但32号令第六十六条作了除外规定，即“政府设立的各类股权投资基金投资形成企业产（股）权对外转让，按照有关法律法规规定执行。”鉴于前述“政府设立的各类股权投资基金”包括大量国有有限合伙制基金，既然已规定“按照有关法律法规执行”，即已明确排除了32号令的适用，因此，国有有限合伙制基金转让所持标的企业股权，不是必须进场挂牌交易，除非自愿。32号令第六十六条，也为国有有限合伙制基金不进场挂牌转让所持标的企业股权提供了一定的法律依据。

其次，2018年7月1日开始施行的《上市公司国有股权监督管理办法》（国资委、财政部、证监会令第36号，下称“36号文”）规定国有股东的证券账户标注“SS”标识，但第七十八条明确规定“国有出资的有限合伙企业不作国有股东认定，其所持上市公司股份的监督管理另行规定。”鉴于国务院国资委系36号文的牵头和主导出台部门，该除外规定表明包括国务院国资委在内的相关部门都认为国有出资的有限合伙企业不属于须接受严格国资监管的传统国有企业。既然都不属于国有企业，自然也就无须强制进场交易。36号文第七十八条，也为国有有限合伙制基金不进场挂牌转让所持标的企业股权提供了一定的法律依据。

再次，民商事法律领域的基本原则之一是法无强制、法无禁止即可为。在未有任何法律文件强制性规定国有有限合伙制基金转让所持标的企业股权必须进场挂牌交易，也未有任何法律文件明确禁止国有有限合伙制基金通过非公开协议方式转让所持标的企业股权的情况下，无论是正面的强制，还是反面的禁止，都没有任何合法依据，均不符合依法治国、依法监管的原则精神。

然后，国家之所以大力鼓励、支持和引导私募股权投资基金尤其是有限合伙制私募基金发展，在于有限合伙制私募基金所具有的独特体制机制优势，有助于激发市场活力、鼓励和促进交易、繁荣和活跃市场，因此，如果将有限合伙制基金比照公司制企业进行监管，对其管得太多、太严，将可能严重抑制其独特体制机制优势的发挥，进而无法充分发挥有限合伙制私募基金对投资融资、产业孵化、资源整合、战略并购的拉动作用。

最后，一直以来，业界尤其是国有有限合伙制基金从业人员最大的担忧是国有有限合伙制基金如果不采取进场挂牌交易的方式，直接非公开协议转让所持标的企业股权，未来在面对各级各类审计、巡视检查时可能被质疑为不合规并被要求整改；未来如监管政策趋严和收紧，以前的不进场挂牌交易存在被问责、追责的可能性风险。前述这些担忧貌似有一定道理，实则或多或少有些杞人忧天。

各级各类审计、巡视检查，均须以现行有效的法律法规、监管规范性文件的明文规定为依据，在现有政策法规未强制要求国有有限合伙制基金必须进场挂牌转让所持标的企业股权，也未明确禁止国有有限合伙制基金非公开协议转让所持标的企业股权的情况下，各级各类审计、巡视难以将非公开协议转让公然定性为不合规。

再者，法不溯及既往是基本法律原则，无论未来法律法规、监管政策如何变化，都不应溯及既往历史交易。退一万步讲，即使未来新修订的法律法规、监管规范性文件要求国有有限合伙制基金转让所持标的企业股权须进场交易，也不能以在后生效的强制性规定去定在先的非公开协议转让行为违法。

三、国有投资人转让所持有限合伙制基金份额

我们认为，基于32号令等国资监管文件的立法目的、规制主体及对其相关具体条文的文义解释，以及国务院国资委出台的有限合伙企业国有权益登记相关监管规范性文件的立法目的和具体条文，应当将国有投资人（含国有企业、国有控股企业、国有实际控制企业）转让有限合伙制基金份额纳入32号令的适用范围，以公开进场挂牌交易为原则；同时考虑现实情况的多样性，允许在符合特定法定条件的情形下，以非公开协议转让为例外。

首先，从法理层面而言，32号令等相关法律法规、监管规范性文件之所以规定国有企业股权转让以进场交易为原则，以非公开协议转让为例外，是为了通过公开市场交易，通过公开的竞争性程序更好、更优的识别和实现股权价值，获得更高的转让对价，进而更好地实现国有资产保值增值。从这个角度而言，只要股权转让方属于32号令第四条所规范的“国有及国有控股企业、国有实际控制企业”，即使其转让的标的资产并非公司制企业股权，而是有限合伙企业合伙份额，从最大化识别、实现合伙份额价值进而最大化实现国有资产保值增值而言，也应以进场交易为原则。

其次，国务院国资委于2020年1月3日出台了《有限合伙企业国有权益登记暂行规定》（国资发产权规〔2020〕2号，下称“2号文”），其第一条所称立法目的是“及时、准确、全面反映有限合伙企业国有权益状况”，其第二条规定所称“有限合伙企业国有权益登记”是指国资监管机构对本级人民政府授权履行出资人职责的国家出资企业（不含国有资本参股公司）及其拥有实际控制权的各级子企业对有限合伙企业出资所形成的权益及其分布状况进行登记的行为。从前述规定不难看出，国务院国资委承认并认为国有企业、国有控股企业、国有实际控制企业对有限合伙制企业出资形成的权益属于“国有权益”，为及时、准确、全面反映国有权益状况，需依法进行登记。

作者认为，从2号文的出台背景和立法目的不难看出，国务院国资委是已确定需要对国有有限合伙制企业进行适当国资监管的，但是，具体管到什么程度、怎么管，尚在研究和探索中，目前尚无定论，因为其面临两难的监管抉择：如果放任不管，或者管得太少、管的太松、管的太软，可能面临国有资产流失的风险；如果管得太多、管得太严、管得太紧，又可能让国有有限合伙制企业无法充分发挥甚至丧失其体制机制灵活的优势。

再次，从32号令第三条第（一）款来看，对“企业产权转让行为”的定义是“履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为”，此处所适用的表述是“其对企业各种形式出资所形成的权益”，并未仅限于对公司制企业的股权出资。从文义解释而言，国有及国有控股企业、国有实际控制企业对有限合伙制基金出资形成的权益也属于“其对企业各种形式出资所形成的权益”，从这个角度而言，国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让所持有限合伙制基金份额，也应属于依据32号令应进场挂牌、公开竞价交易的情形。

然后，32号令第二条规定“企业国有资产交易应当……在依法设立的产权交易机构中公开进行，国家法律法规另有规定的从其规定”，作为专门规范国有资产交易的部门规章，该条文中的“企业”当然指的是国有及国有控股企业、国有实际控制企业；根据该条，如股权转让不需要在产权交易机构公开进行，应有国家法律法规明文的例外规定，因此，关于国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让所持有限合伙制基金份额，在国家法律法规未明确例外的规定不需要在产权交易机构公开进行的情况下，仍应适用32号令第二条进场挂牌转让。

最后，国有投资人转让有限合伙制基金份额以进场挂牌交易为原则，以非公开协议转让为例外，有助于通过公开竞争性程序，最大限度地发现和实现基金份额的真实市场价值，博得更高的转让对价，最大限度地实现国有资产保值增值，尽量避免因可能的非公允关联交易导致国有资产流失。诚然，进场挂牌交易可能会给作为转让方的国有投资人增加一定的经济成本、时间成本，但这些成本，相比公开竞价交易可能获得的合伙份额增值溢价而言，是要小得太多的。