当前许多中国企业积极出海，希望通过拓展海外市场，寻找新的发展机遇。中国企业的出海必然会产生海外用工的问题，目前我国企业外派用工主要有三种模式：对外劳务合作、对外承包工程、投资外派。实践中，除了上述三种外派用工模式外，境内企业可能会通过商务、旅游、留学等签证变相组织劳务人员出境工作，但是根据《对外劳务合作管理条例》等法律法规的规定，这些方式存在一定的法律风险，境内企业应该根据自身情况选择合适的外派用工模式并做好合规规划。
一、中国企业外派用工的三种模式
中国企业外派用工是指国内的劳务人员为境外的企业或者机构或者中国企业在境外签约实施的项目工作。目前，我国企业外派用工主要有三种模式：对外劳务合作、对外承包工程、投资外派。[1]
（一）对外劳务合作
根据《对外劳务合作管理条例》第7条第4款的规定，组织劳务人员赴国外为国外雇主工作，需要取得对外劳务合作经营资格证书并办理登记。对外劳务合作模式通常存在三种法律关系：根据《对外劳务合作管理条例》第21条的规定，对外劳务合作企业应当与国外雇主订立书面劳务合作合同，对外劳务合作企业与国外雇主之间存在劳务合作合同关系；根据《对外劳务合作管理条》第23条的规定，对外劳务合作企业需要与劳务人员订立书面服务合同或者劳动合同，对外劳务合作企业与劳务人员之间存在服务合同关系或者劳动关系；劳务人员与国外雇主之间存在劳动关系，劳务人员与境内企业之间无法律关系。此外，国内企业在与员工保留劳动关系的前提下派遣员工至海外工作，其派遣活动不属于“经营性活动”[2]，不应该归入“对外劳务合作”范畴，其外派员工的风险较小。但是国内企业除了需与员工签订《劳动合同》之外，也需要为外派员工办理符合派驻地法律规定的工作手续。（二）对外承包工程
根据《对外承包工程项下外派劳务管理暂行办法》第2条的规定，对外承包工程项下外派劳务是指具有对外承包工程经营资格的企业向其在境外签约实施的承包工程项目（含分包项目）派遣各类劳务人员的经济活动。司法实践中，对如何确定对外承包工程的范围存在不同观点：一种观点认为，只要海外承包的工程与国内企业有关联，不论是国内企业直接承包还是通过海外关联企业承包，均应认定为对外承包工程；另一种观点认为，只有国内企业直接承包海外工程，才能认定为对外承包工程，否则应属于对外劳务合作。[3]根据《对外承包工程管理条》第2条的规定，对外承包工程是指中国的企业或者其他单位承包境外建设工程项目的活动。从文义上理解，对外承包工程仅指中国企业承包境外建设工程，不包括国内企业的海外关联企业承包境外建设工程。根据《对外承包工程管理条例》第12条的规定，对外承包工程的境内企业应当与其招用的外派人员订立劳动合同，按照合同约定向外派人员提供工作条件和支付报酬，履行用人单位义务。根据《对外承包工程管理条例》第11、12条的规定，对外承包工程的中国企业可以通过中介机构招用外派人员，但仍需要和通过中介机构招用的外派人员订立劳动合同。随着海外承包工程越来越频繁，国内企业逐渐从直接承包转变为在项目地设立独资公司、合资公司或者联合体承包当地工程。这些海外项目公司如使用国内劳务人员，一般选择对外劳务合作的模式，与具有对外劳务合作经营资格证书的国内企业签订《劳务合作合同》招募劳务人员。（三）投资外派模式
根据《商务部关于加强对外投资合作在外人员分类管理工作的通知》第5条第1项的规定，对外投资企业可向其境外企业派出已经与其签订《劳动合同》的自有员工，并为外派员工办理符合派驻地法律规定的工作手续。根据《企业境外投资管理办法》第2条的规定，境外投资是指中华人民共和国境内企业直接或通过其控制的境外企业，以投入资产、权益或提供融资、担保等方式，获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的投资活动。此外，境内企业向境外投资的企业应当履行核准、备案等手续，报告有关信息，配合监督检查。满足上述条件下，对外投资企业可向其境外企业外派其自有员工，但是，对外投资企业直接为其境外投资项目招收和外派人员，必须取得对外承包工程或对外劳务合作经营资格。 二、中国企业违规外派用工可能的法律责任
国内企业在不具有对外劳务合作资格或者对外承包工程资格的情况下，直接从国内为海外雇主招募劳务人员会导致行政处罚。《对外劳务合作管理条例》第39条规定：“境内企业未依法取得对外劳务合作经营资格，从事对外劳务合作的，由商务主管部门提请工商行政管理部门依照《无照经营查处取缔办法》的规定查处取缔；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《无照经营查处取缔办法》已被2017年10月1日实施的《无证无照经营查处办法》所废止。《无证无照经营查处办法》第12条规定：“从事无证经营的，由查处部门依照相关法律、法规的规定予以处罚。”对外劳务合作需要取得对外劳务合作经营资格证书，属于“证”的范围，但是暂未检索到相关法律、法规对无对外劳务合作经营资格证书从事对外劳务合作的处罚规定。实践中，有的行政机关依据《无证无照经营查处办法》第13条规定“从事无照经营的，由工商行政管理部门依照相关法律、行政法规的规定予以处罚。法律、行政法规对无照经营的处罚没有明确规定的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处1万元以下的罚款”对行政相对人作出处罚；有的行政机关依据《中华人民共和国市场主体登记管理条例实施细则》第76条的规定“利用市场主体登记，牟取非法利益，扰乱市场秩序，危害国家安全、社会公共利益的，法律、行政法规有规定的，依照其规定；法律、行政法规没有规定的，由登记机关处10万元以下的罚款”对行政相对人作出处罚。另外，违规外派用工情节严重中构成犯罪的，要追究刑事责任（非法经营罪）。相关案例如下：序号 | 案号 | 处罚机构/审理法院 | 查明事实 | 处罚依据和处罚内容/判决主文 |
1 | （济）市监﹝2023﹞0202号 | 济南市市场监督管理局 | 自2022年1月起，当事人在未取得对外劳务合作经营资格证书的情况下，通过聊城金国信国际经济技术合作有限责任公司、山东众博建筑安装工程有限公司、泰安吉泰人力资源服务有限公司等公司发布的出国劳务招工信息，为有意出国劳务的人员提供中介服务，收取费用8900元。2022年1月至今，共协助5人完成出国工作，收取相关费用共计44500元，违法所得18000元。 | 依据《对外劳务合作管理条例》第三十九条“未依法取得对外劳务合作经营资格，从事对外劳务合作的，由商务主管部门提请工商行政管理部门依照《无照经营查处取缔办法》的规定查处取缔”和《无证无照经营查处办法》第十三条“从事无照经营的，由工商行政管理部门依照相关法律、行政法规的规定予以处罚。法律、行政法规对无照经营的处罚没有明确规定的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处1万元以下的罚款”。 罚款：7100.00元；没收违法所得：18000.00元 |
2 | 新市监处罚﹝2023﹞029号 | 新县市场监督管理局 | 2023年9月19日，我局收到新县商务局《案件移送函》，反应当事人未依法取得对外劳务合作经营资格证书，擅自从事涉外劳务经营活动，请我局调查核实并予以查处。2022年10月18日，我局对当事人未依法取得对外劳务合作经营资格证书，擅自从事涉外劳务经营活动的违法行为下达《责令改正通知书》，责令当事人立即停止擅自从事对外劳务合作经营活动，2023年9月，新县商务局执法人员到当事人处现场检查时，当事人在未依法取得对外劳务合作经营资格证书情况下，仍擅自从事涉外劳务经营活动。 | 依据《对外劳务合作管理条例》第三十九条、《无证无照经营查处办法》第十二条及《中华人民共和国市场主体登记管理条例实施细则》第七十六条的规定 罚款壹万贰仟元整（¥12000.00） |
3 | （2021）苏0707刑初20号 | 连云港市赣榆区人民法院 | 本院认为，被告人丁兆敏、王经与他人在未取得对外劳务合作经营许可资质的情况下，擅自经营出国劳务，情节严重，其行为侵犯了市场管理秩序，已构成非法经营罪，且系共同犯罪，均应依法追究刑事责任。 | 一、被告人丁兆敏犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币六千元（已预缴）。 二、被告人王经犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民六千元（已预缴）。 |
三、合规建议
实践中，境内企业遭遇员工举报、劳动监察等，多以员工是到境外商务出差为由进行应对，但是根据《对外劳务合作管理条例》第8条第2款规定，任何单位和个人不得以商务、旅游、留学等名义组织劳务人员赴国外工作，因此，此种应对方案，存在一定的法律风险，需做好长期合规规划。下面为境内企业三种外派用工形式的具体操作模式。（1）境外企业直接与具备对外劳务经营许可证的劳务派遣公司签订合作协议；（2）劳务派遣公司在境内招聘人员，并与相关人员签订劳动合同或其他协议； （3）劳务派遣公司直接将相关人员派遣至境外企业，境外企业按所在国政策为相关人员办理工作签证。（3）对外承包工程的境内企业与其招用的外派人员订立劳动合同，按照合同约定向外派人员提供工作条件和支付报酬，履行用人单位义务。（1）境内企业以自身名义在境内进行人员招聘，与相关人员签订劳动合同；（2）境内企业向境外投资的企业应当履行核准、备案等手续；（3）境内企业与向境外投资的关联企业签订人员内部调动协议，境内企业根据协议约定，将相关人员以关联企业内部调动的形式派遣至境外关联企业；（4）境外关联企业以关联企业内部调动的形式为员工办理工作签证。[1]参考《商务部关于加强对外投资合作在外人员分类管理工作的通知》的规定“一、对外投资合作企业是指在中华人民共和国境内依法设立的开展境外投资、对外承包工程和对外劳务合作等对外投资合作业务的企业。”
[2] 《对外劳务合作管理条例》第2条第1款 本条例所称对外劳务合作，是指组织劳务人员赴其他国家或者地区为国外的企业或者机构（以下统称国外雇主）工作的经营性活动。
[3] 范楷强，《妥善处理海外用工问题 保障外派人员合法权益》，《人民法院报》2021年10月28日第8版。
