AIGC可版权性思考——作品是否必须由人类创作完成

提起AI人工智能，应该没有人会觉得陌生。当我们对ChatGPT提出一个问题：“中国娱乐法律师可能会遇到哪些棘手问题？”，它就能利用强大的数据和算法，从合同谈判、知识产权、侵权诉讼、税务规划、跨境合作、网络法律问题、劳动法律问题等诸多方面，为我们呈现出它所“认为”的，中国娱乐法律师可能会遇到的一系列复杂和棘手的问题。不仅如此，ChatGPT还可以被应用于撰写文章、编写代码、语言翻译等等诸多场景。

除了语言处理，AI人工智能还可以生成图像、音乐、视频等多种媒体形式——使用不同的绘画风格制作AI哈利·波特，让AI模仿孙燕姿的唱腔翻唱周杰伦的《发如雪》等等，强大的人工智能已经广泛渗透进我们的工作生活。人工智能生成内容作为近年来热度攀升的事物，也带来了很多值得讨论的问题，AIGC可版权性问题就是其中之一。

一、AIGC：人工智能生成内容

AIGC(Artificial Intelligence Generated Content)意为人工智能生成内容，在ChatGPT火爆的当下，又成为了热点讨论问题。2017年前后，“AlphaGo”阿尔法围棋成为首个击败人类职业围棋选手的AI，这个由谷歌旗下公司开发的“深度学习”AI随即掀起了人工智能讨论热潮。经过了多年的更迭，现下人工智能发展之势更加迅猛，由OpenAI公司研发的ChatGPT聊天机器人程序，能够通过理解和学习人类的语言进行对话互动，甚至能完成撰写论文、文案、翻译、代码等功能，成为了现象级的人工智能。

多年以来，AIGC的可版权性都是理论与实践中的争议问题，随着ChatGPT火爆全球，相关问题又被推上了风口浪尖。人工智能生成内容是否能够被认定为作品，并为其提供著作权法的保护，是国内外学界和法律实践中都尚未取得明确定论的问题。究其关键在于，在国内外版权法制度设计中，通常仅将人类认定为作者。人工智能作为机器或程序，其生成的内容在不包含人类智力创造活动的情况下，无法被版权法律制度合理地涵盖。

AIGC可以大致分为两类：纯粹由AI生成的成果（traditional elements of authorship conceived only by machine）；人类将AI作为辅助工具而创作的作品（the work is basically one of human authorship, with the machine merely being an assisting instrument）。前者是指，创作成果中的版权元素（如文学、艺术、科学领域上的独创性）都是由机器或程序生成的，没有人类智力创造活动的参与；后者是指，创作成果中的版权元素是由人类智力创造活动创作而成的，机器或程序仅作为辅助工具。

二、纯粹由AI生成成果的可版权性——A Recent Entrance to Paradise驳回版权登记申请案[1]

当人类仅对人工智能输入一个指令时，由于没有人类智力创造投入，则该纯粹由人工智能生成的成果不具备可版权性。

美国版权局（United States Copyright Office）在2022年2月14日公布了驳回A Recent Entrance to Paradise这一二维美术品版权登记申请的函，就人工智能生成内容的可版权性问题进行了解释说明。

在这一案例中，申请人Thaler称该美术品是由“Creative Machine”机器自动算法生成的，而Thaler是该机器的所有者，所以Thaler欲将该美术品作为“雇佣作品（work-for-hire）”进行版权登记。美国版权局认为，该美术品缺乏必要的人类的创造性投入或干预，因此不具备可版权性。

美国版权局指出，不论是版权法案（Copyright Act）、联邦最高法院还是各巡回法庭都坚持认为，只有人类创作的作品才符合对其提供版权保护的法律要求。《美国版权局实践纲要（第三版）（Compendium of U.S. Copyright Office Practices Third Edition）》（下称“《实践纲要（Compendium）》”）[2]即指出，版权法案只保护“建立在人类头脑的创造力之上的智力劳动成果”，对于那些“仅由机器生成的”、“缺乏人类创造性投入或干预的”成果，版权局将不给予版权登记。也就是说，“作品必须由人类创作完成”。

美国版权实践始终强调，人类创造性是提供版权保护的先决条件。例如在Naruto v. Slater, 888 F.3d 418, 426 (9th Cir. 2018)一案中，法院认为，猴子用照相机拍摄的照片不能进行版权登记，因为在版权法案对“作者”的描述中，无一词语和“动物”有关。《实践纲要（Compendium）》中提供了大量的案例，全都证明了美国司法实践对于“人类创造性”的坚持。

在20世纪70年代，美国版权作品新技术应用全国委员会（National Commission on New Technological Uses of Copyrighted Works (“CONTU”)）曾对由机器自动系统创作作品相关问题进行了研究讨论。CONTU指出，“任何作品是否有资格受到版权保护，并不取决于创作中使用的设备，而是取决于作品创作时至少存在最低限度的人类创造性。”

由此可见，在美国版权法实践中，始终坚持作品必须由人类创作完成，只有包含了人类智力创造的作品才可以提供版权保护。在A Recent Entrance to Paradise一案中，虽然Thaler是人工智能的所有者、使用者，但是该美术品是人工智能生成的，也就并不具备可版权性，当然不能被认定为版权法中的“作品”，因此也就无法作为“雇佣作品”受到版权法的保护。

在本案中，美国版权局进行说明的逻辑在于，人工智能生成内容不是人类创作的成果，因此不具备可版权性。但是实际上，人工智能生成内容是根据人类的指令或操作形成的，那么为何不能认定为人类创作的成果？在Zarya of the Dawn一案中，美国版权局给出了更为清楚的解释。

三、AI作为人类创作辅助工具时生成成果的可版权性——Zarya of the Dawn更正版权登记案[3]

当人类对人工智能没有足够的控制和干预，并且人类的指令不能决定一个确定性结果的生成时，人工智能不能视为人类创作的辅助工具，此时创作成果由于不包含人类智力创造投入，不具备可版权性。

美国版权局（United States Copyright Office）在2023年2月21日发布了对Zarya of the Dawn（作者Kristina Kashtanova）这一漫画书的版权登记相关事项的回应，就该作品中使用人工智能“Midjourney”生成的图像部分能否构成作品等问题进行了解释说明。

美国版权局指出，Kashtanova在申请中未说明该漫画书的图像部分是由人工智能生成的，然而人工智能生成内容不能被认定为作品，因此Kashtanova无法获得该漫画书所有部分的版权登记，美国版权局决定重新进行版权登记，仅将该漫画书的文字部分和Kashtanova对Midjourney生成图像的选择和编排部分进行版权登记。

同A Recent Entrance to Paradise驳回版权登记申请的函件类似，美国版权局在Zarya of the Dawn的函件中也援引了美国版权法案、联邦最高法庭和各巡回法庭的案例，以及《实践纲要（Compendium）》，说明纯粹由人工智能生成的内容不构成作品，因此美国版权局认为，Midjourney生成图像部分不构成作品。由于上文已经对纯粹由人工智能生成成果的可版权性进行了解释说明，这里不作过多赘述。

但是Kashtanova曾辩驳称，Midjourney只是她创作图像的工具，是她反复输入和修改的文本指令，决定了最终图像的生成，所以她认为自己应当被认定为Midjourney生成图像的作者。对此，美国版权局进行了进一步的解释说明。

美国版权局指出，虽然Kashtanova在使用Midjourney生成图像时，进行了反复多次的指令输入、指令修改，但Midjourney的工作原理是根据用户的文本指令自动生成图像，尽管人的指令可以影响这些图像的生成，但是人的指令并不能控制它生成图像的过程，也就是其中的数据、算法、逻辑等。也就是说，人对Midjourney的指令仅限于“引导（guide）”，对它并没有“控制（control）”，它最终生成的内容也是人“无法预料（unpredictable）”的。

美国联邦最高法庭曾对“图像作者”解释称，被赋予版权的“作者”应当是实际创作了该图像的人，这个人应当是该图像的主创造者或者主思想。由于Kashtanova对Midjourney是缺乏控制权的，她对它的引导和影响并不足以直接决定一个确定性结果的生成，所以她并不是Midjourney生成图像的主创造者或者主思想，也就不是Midjourney生成图像的作者。

由此可见，当人工智能作为人类创作的辅助工具时，判断创作成果是否具备可版权性，仍然要以成果中是否蕴含了人类智力创造作为关键进行考虑。如果人类在运用人工智能时，人类对它具备足够的控制权，以至于对它的影响、干预能够决定一个确定性成果的形成，那么此时人工智能就属于人类创作的辅助工具，创作成果蕴含了人类智力创造，因此可以认定为作品。

例如，人类运用Photoshop进行作图时，人类的选择、编辑等操作决定和控制最终图像的生成，所以Photoshop这样的软件就是人类创作的工具，Photoshop作出的图像中蕴含了人类智力创造，所以人类就是该图像的作者。然而，对于Midjourney这样的人工智能，人类输入的指令并不能控制最终图像的生成，本质上Midjourney图像还是由它的算法和数据自动生成的，所以人类就不是该图像的作者。

四、从国内案例讨论人工智能生成内容的可版权性

虽然我国关于AIGC生成内容可版权性的案例较少，但目前能看到的两个典型案例说明，国内法院同样认为，作品必须由人类创作完成。

在菲林律师事务所诉百度网讯公司案[4]中，对于菲林律师事务所利用“威科先行库”这一软件自动生成的分析报告是否构成作品的问题，法院认为，虽然“威科先行库”自动生成的分析报告具有一定的独创性，但由于其并非自然人创作完成，故仍不属于著作权法所保护的作品。在该案中，法院强调了自然人的创作行为对作品的决定作用，排除了非自然人创作作品的可能性。

在腾讯公司诉上海盈讯公司案[5]中，法院认为Dreamwriter自动生成的文章系独立创作，在外在表现上与已有作品存在一定程度的差异，具有一定的独创性。主创团队在数据输入、触发条件设定、模板和语料风格的取舍上的安排与选择，属于与涉案文章的特定表现形式之间具有直接联系的智力活动，符合《著作权法实施条例》对“创作”的定义，体现了主创团队的“个性化的安排与选择”，而非Dreamwriter软件的“自我意识”。因此，Dreamwriter自动生成的文章属于我国著作权法所保护的文字作品。

由上述案例可见，人工智能生成内容是否构成作品，本质在于“人”，也就是说，作品是否必须由“人类”创作完成。在菲林诉百度一案中，法院的确说明，由计算机生成的成果不能构成作品，虽然在涉案文章生成的过程中，具有人类的参与，但是生成的成果取决于数据的差异性，并不能体现出人类的独创性表达。在该案中，人工智能生成的文章其实可以归属于“纯粹由AI创作完成的作品”

在Dreamwriter一案中，法院认为，涉案文章体现了作者的个性化选择和安排，并且属于与涉案文章的特定表现形式之间具有直接联系的智力活动，所以法院将涉案文章认定为了主创团队主持创作的法人作品。在该案中，人工智能生成的文章其实可以归属于“人类将AI作为辅助工具而创作的作品”。

简而言之，国内法院也认为，人工智能生成物是否构成作品，需要从人类是否具有控制权、决定权方面考虑。如果人类对人工智能的操作，能够决定一个确定性结果的生成，那么人类就具备控制权，这时人工智能只是人类创作的辅助工具；反之，人类就不能被认定为作者。

五、从AI生成成果的客体表象和主体条件分别讨论可版权性——为何作品必须由人类创作完成

随着人工智能技术的发展更迭，如果在不表明作品来源的情况下，已经很难区分哪些作品是人类创作的，哪些作品又是人工智能自动生成的。正如在Zarya of the Dawn一案中，Kashtanova在首次申请版权登记时并未说明漫画书中包含了人工智能生成内容，而美国版权局直接给予了版权登记。那么对于客体表象上符合作品认定条件的人工智能生成内容，究竟为何因为不是由人类创作完成的，就不具备可版权性？

我国《著作权法》第三条规定，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。认定作品的关键在于独创性。虽然我国著作权法并未对独创性赋予明确定义，但理论与实践普遍认为，作品的独创性标准在于：作品系作者独立创作完成，并且具备一定程度的创造性。

人工智能生成内容是由人工智能通过算法独立生成的，并且体现出与在先作品不同的文学、艺术、科学领域内的个性化特征，因此符合认定为作品的条件。目前学界部分学者认为，“在没有明确表明来源的情况下，已经无法根据表象分别人与人工智能生成内容的区别”。[6]因此在仅考虑客体表象的情况下，人工智能生成内容是符合作品认定的条件的。

当人工智能生成内容的客体表象符合作品认定条件时，就需要讨论是否应当将著作权赋予人工智能本身。然而从民事主体资格和权利的行使两方面考虑，赋予人工智能以著作权都不具备合理性和必要性。

在民事主体资格方面，人工智能无法被认定为作者。我国《著作权法》第九条规定，著作权人包括作者，以及其他依照本法享有著作权的自然人、法人或者非法人组织。根据我国《著作权法》第十一条的规定[7]，“作者”是指创作作品的自然人；代表法人或非法人组织创作的作品，法人或非法人组织视为作者。我国法律规定的自然人作者和法人作者，都具备独立的民事主体资格；非法人组织虽然不具备独立的民事主体资格，但也能够以自己的名义从事民事活动。

相关学者指出，机器人不是具有生命的自然人，也不具备自己的独立意志，将其作为拟制之人以享有法律主体资格，是不符合法理的。[8]人工智能的本质还是机器、程序、算法，并且是人类赋予了人工智能这些算法和逻辑，人工智能本身并不具备自主意志和智力活动，也无法享有独立人格，因此“尚不足以取得民事主体地位”[9]，也就无法被认定为作者。

在权利的行使方面，人工智能无法也没必要被认定为作者。学界普遍认同，“机器享有知识产权毫无意义，因为机器不需要获得排他权来激励其生成内容”[10]。著作权法的立法目的在于鼓励作品的创作和传播，促进文化科学事业的繁荣发展。通过赋予作者以垄断性的权利，使作者能够通过禁止或限制他人未经允许使用其作品，达到保护作者智力创造成果的目的。人工智能作为没有生命、意志的机器或者程序，并不需要赋予其著作权，以激励作品的创作，人工智能也没办法像人一样行使权利。

由此可见，虽然纯粹的人工智能生成内容在客体表象上符合作品的独创性条件，但是由于人工智能并不具备民事主体资格，也并不需要激励以促进其创作，更无法像人一样行使权利，因此并无必要赋予人工智能以著作权。这也就是对“为何作品必须由人类创作完成”这一问题进一步的解释。

六、著作权保护的本质：人类智力创造成果

不论是国内外对于人工智能生成内容的实践案例，还是我国关于人工智能生成内容可版权性的研究讨论，都认为著作权法保护的作品必须由人类创作完成。“作品必须由人类创作完成”的本质在于，著作权法从根本上保护的是人类智力创造成果。

美国版权局的两个案例，都直接从主体条件角度，认定没有人类智力创造活动参与的人工智能生成内容不具备可版权性。我国学界在讨论中，虽然区分了客体表象和主体条件分别进行讨论，但最后的落点仍在于人工智能不是人，它无法行使权利，也没必要赋予其权利，也就是说，非人类智力创造成果不具备版权保护的合理性和必要性。

随着时代和技术的发展，不仅仅是人工智能生成内容，还有更多新类型的创作成果将会出现。对任何创作成果可版性的讨论，都不应当脱离著作权保护的本质——人类智力创造成果。如果从保护人类智力创造成果的角度出发，没有蕴含人类智力创造活动的创作成果则不具备可版权性，也就是说，作品必须由人类创作完成。

以上内容仅代表作者观点。

[1]https://www.copyright.gov/rulings-filings/

review-board/docs/a-recent-entrance-to-paradise.pdf 

[2]Compendium of U.S. Copyright 

Office Practices (3d ed. 2021): 

https://copyright.gov/comp3/draft.html 

[3]https://www.copyright.gov/docs/

zarya-of-the-dawn.pdf

[4]北京菲林律师事务所与北京百度网讯科技有限公司著作权权属、侵权纠纷上诉案，北京知识产权法院，(2019)京73民终2030号。 

[5]深圳市腾讯计算机系统有限公司与上海盈讯科技有限公司著作权权属、侵权、商业贿赂不正当竞争案，广东省深圳市南山区人民法院，(2019)粤0305民初14010号。 

[6]参见熊琦：《人工智能生成内容的著作权认定》，《知识产权》2017年第3期，第7页。 

[7]《中华人民共和国著作权法》（2020）第十一条　著作权属于作者，本法另有规定的除外。

创作作品的自然人是作者。

由法人或者非法人组织主持，代表法人或者非法人组织意志创作，并由法人或者非法人组织承担责任的作品，法人或者非法人组织视为作者。 

[8]参见吴汉东：《人工智能时代的制度安排与法律规制》，《法律科学(西北政法大学学报)》2017年第5期，第131页。 

[9]同8 

[10]梁志文：《论人工智能创造物的法律保护》，《法律科学(西北政法大学学报)》2017年第5期，第161页。