自2022年3月以来，本轮新冠疫情已对各行业企业所涉买卖、租赁、建设工程合同的正常履行造成了较大影响。提及疫情对合同履行的影响，各类合同“受损方”往往想到以“不可抗力”这一自2020年疫情初发时便提出的法律术语进行抗辩，而实际上，此类抗辩受到多种因素制约，企业在处理涉疫合同时，应结合相关法规及履约实际予以审慎应对，不要“疫气”处事。本文从解决企业实际履约困难的角度，依照现有法规、司法解释及相关判例，分析解答企业在涉疫合同纠纷处理过程中就不可抗力主张可能遇到的问题，提出针对性实务建议。
一、不可抗力的构成要件
早在2020年疫情发生初期，全国人大常委会法工委已经表示，新冠疫情对于因疫情防控不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。上海市高级人民法院2022年4月10日发布的《关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答》（三）（2022年版）（下称“《系列问答三》”）中也明确了疫情以及疫情防控措施一般属于法律规定的不可抗力。然而，企业能否直接适用不可抗力主张免责，甚至以此为由解除合同，不能一概而论。参考各地法院的类案审判思路，建议企业结合以下要件确认能否适用不可抗力：1、因疫情及疫情防控措施，企业确已无法履行合同项下的义务。在河南豪驰电梯工程有限公司（下称“豪驰公司”）与迅达（中国）电梯有限公司（下称“迅达公司”）买卖合同纠纷一案[1]中，对豪驰公司诉称因疫情发生交通管制，导致不能提货的不可抗力免责主张，郑州市中级人民法院确认疫情导致的交通管制构成不可抗力，但对于不可抗力的适用范围，法院结合豪驰公司履约行为受疫情影响的时间段，认定自发生之日2020年1月23日至豪驰公司2020年3月27日发出提货委托书之日属于不可抗力期间，可减免仓储费用，而对未受疫情影响期间的违约行为，豪驰公司仍需承担相应违约责任。由此可见，企业拟适用不可抗力主张免责时，应注意确认疫情与未履约行为之间的关联性、疫情影响时间段与未履约时间段的覆盖程度，避免因不可抗力适用范围无法全部覆盖未履约行为，导致企业仍需承担部分违约责任。2、疫情和疫情防控措施是企业在履约前不能预见、不能避免且不能克服的。在亚洲水产食品有限公司与山东新华锦水产有限公司国际货物买卖合同纠纷一案[2]中，关于被告所称合同解除系因新冠疫情的原因造成，应适用不可抗力免责条款的主张，青岛市中级人民法院认为该案中原被告合同形成于2020年3月27日至2020年3月31日间，该时间新冠疫情的流行已是事实，双方在签订合同时均应预见到风险，因此该合同的签订及履行，并不符合不可抗力的条件。可见，虽然新冠疫情对无法履约的当事人具备不可抗力的法律性质，但在疫情发生后合同双方已然对疫情影响有所预见的情况下，将违约及合同解除一概归于疫情所致的处理方式也难以被法院采纳。如果在政府部门已通知管控时间和区域的情况下，企业仍选择在管控时间或区域内签约或承诺可以履约，恐无法以不可抗力为由就未履约或瑕疵履约行为主张免责。3、疫情及疫情防控措施与企业无法履行合同之间存在因果关系。在北京携程国际旅行社有限公司（下称“携程公司”）与郭某旅游合同纠纷一案[3]中，携程公司以极端天气构成不可抗力为由主张免责，北京市第三中级人民法院虽确认极端天气属于不可抗力，但认为这并非导致原告旅客行程变更、行李分离的唯一原因，携程公司未完全履行出境社的基本义务，所安排领队缺乏语言能力，未能为旅客及时办理改签和行李的事实也对原告行程造成重大影响。总结此类判例可以看出，不可抗力对于合同中民事责任的免除影响，关键在于其是否直接导致了合同无法履行，以及不可抗力与无法履约之间因果关系的强弱程度。就此，《系列问答三》中已经明确了人民法院应根据疫情发生时间、发展期间、严重程度、地域范围等对合同履行的实际影响，考虑到疫情防控分区管理下封控区、管控区、防范区等区域阶梯式封控措施强度以及不同行业、不同纠纷受人员流动限制的影响程度等因素，综合判断疫情或者疫情防控措施作为不可抗力与合同履行障碍之间的因果关系。由此可见，疫情与无法履约之间的因果关系构成并未绝对，而需结合疫情实际予以综合判定，这提醒企业应当注意妥善留存政府部门相关防控通知及自身受影响的证明材料，以便纠纷处理时的因果关系举证。
二、不可抗力的法律后果
《民法典》第五百九十条规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。换而言之，当合同履行遭遇不可抗力时，受不可抗力影响未履行义务一方可部分或全部免除相应民事责任。然而，针对此处的责任免除，作为未履行义务一方的企业应当注意：1、被免除的“责任”主要是指因怠于或无法履约本应承担的违约责任，而不是履约义务。受不可抗力影响一方确可主张免除因未能履约应承担的违约责任，但该方在合同项下的履约义务并不当然全部免除，除因不可抗力持续影响导致合同已无法继续履行、双方协商解除合同或法院判定合同解除外，在不可抗力消除后，该方仍应继续履行合同义务。2、是全部免责还是部分免责，需依照实际情况进行综合判定。此处的实际情况是指不可抗力对合同履行的影响程度，导致合同完全不能继续履行的，可完全免责；而仅在一定程度上影响合同履行的，则难以主张全部免责，而是合理范围内的部分免责。如上文提及的豪驰公司与迅达公司买卖合同纠纷案，法院仅对豪驰公司受疫情交通管制实际影响的时间段对应的仓储费用予以减免，而对此外期间则未予免责。
三、不可抗力的必要义务
《民法典》第五百九十条规定，因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》中亦明确因疫情或者疫情防控措施不能履行合同义务，当事人主张其尽到及时通知义务的，应当承担相应举证责任。可见，如果企业想要基于不可抗力主张全部或部分免责，需履行“通知”和“举证”两个重要义务。 1、通知义务。法条虽然并未对通知形式做出具体要求，但为防止日后发生不必要争议，建议不要仅采取口头通知的形式，而建议使用便于保存和展示的形式，比如书面通知、邮件通知，同时将相关寄送凭证妥善保管。在2017年广东省湛江市中级人民法院审理的一商品房预售合同纠纷[4]中，法院认为在合同已约定“因不可抗力不能履约，应在发生之日起30日内告知对方”的前提下，被告未能提供任何证据证明其已经履行了告知义务，无法据此免责。同时，对不可抗力的通知必须是“及时”的，如合同中就通知时限有着明确约定，应从约定，如合同未有约定，则应在可能范围内尽早通知对方，否则将承担怠于通知造成的不利后果。2、举证义务。法条虽未规定受不可抗力影响一方需提供“证明”的种类和方式，但就疫情而言，建议相关企业提供相关政府部门发布的公告或通知。另一需要注意的是，针对举证义务，法条表述的是“合理期限”，而通知义务则要求“及时”。可见法律对于不可抗力的举证规定了更为宽松的限期。
四、不可抗力的减损建议
根据《民法典》、最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(二)》及相关法规，针对疫情及疫情防控措施造成损失的降低，建议相关企业参考以下角度进行应对：1、自查合同。对于受疫情及疫情防控措施影响的合同，逐个分类确认是否能否依照合同约定正常履行。对于可按约履行的合同，应妥善安排疫情期间的设备及负责人员安排；对于部分或完全无法履行的合同，及时履行通知义务并在合理期限内向相对方举证。2、跟进政策。积极了解政府部门关于疫情防控、复工的最新通知和政策，按官方公布的信息制定复工复产计划，及时与供应商、采购商保持沟通，保证解封后的产能尽快恢复。3、因不可抗力无法继续履约，并不当然符合合同解除条件。如果企业受疫情影响，仅是无法按照合同依约供货但尚未达到解除条件，企业应及时向相对方发出书面通知并妥善留存寄送通知的快递底单，切不可以疫情属于不可抗力是公知事件便怠于通知。同时，还建议在通知中附上相关政府部门采取防控措施的证明文件。4、灵活运用协商解除和法定解除。《民法典》第五百六十三条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；……”如企业受疫情影响，结合自身情况，判定已签订合同经确已无法履行，则建议及时与相对方协商变更或解除合同，无法协商一致的，应及时向买方发出解除合同通知，将疫情对企业生产经营的影响及其导致合同目的无法实现情况写明，提出解除合同并附上相关证明。综上，无论是买卖合同出卖人迟延发货、逾期交付订单，还是商业用房承租人减免租金等类似情况，都可以在确认符合不可抗力构成要件和相关法律后果后，妥善履行通知及举证义务并审慎决定相关合同的后续处理方式。考虑到人民法院在处理涉疫合同纠纷时，一般秉承着共担风险与利益平衡、依法调整与公平公正、注重协调与妥善化解的裁判原则化解纠纷，我们建议企业在疫情特殊时期，加强与合同相对方沟通，灵活运用各类减损措施，并妥善处理涉疫合同纠纷，实现疫情履约困境的排解与过渡。
[1]参见（2020）豫01民终10758号河南省郑州市中级人民法院民事判决书
[2]参见（2020）鲁02民初1494号山东省青岛市中级人民法院民事判决书
[3]参见（2020）京03民终4914号北京市第三中级人民法院民事判决书
[4]参见（2017）粤08民终1738号广东省湛江市中级人民法院民事判决书
