前言
肖像权是人格权的重要组成部分，因具有制作、公开和使用的独特权能，肖像较之其他人格权保护客体具有更为明显的商业使用价值，这一点在明星、艺人等公众人物之上表现的尤为突出。在司法实践中，与肖像权纠纷相关的案由，因侵权行为途径和方式的不同分为“肖像权纠纷”和“网络侵权责任纠纷”。经笔者通过威科先行法律数据库以肖像权为关键词进行检索，截至2021年12月21日，全国各级人民法院以肖像权纠纷为案由的公开判决（含一审、二审及审判监督程序）共计6143件，近三年案件数量为1235件，占比20.1%；以网络侵权责任纠纷为案由的公开判决（含一审、二审及审判监督程序）共计1778件，近三年案件数量为1709件，占比96.1%。本文拟从程序和实体角度入手，通过对涉肖像权纠纷案件的检索和分析，旨在结合司法实践以及本团队所承办的相关案件的有关经验，对涉肖像权侵权案件争议解决的有关问题提供指引性参考。图2 以网络侵权责任纠纷为案由的肖像权侵权案件数量情况
一、确认肖像权纠纷的适格主体
根据《民法典》第一千零一十八条第一款的规定，自然人享有肖像权，法人或其他社会组织不享有肖像权，肖像权的主体只能是自然人。一般情况下，涉肖像权纠纷的适格原告是享有肖像权的自然人，例如，我们常见由明星本人作为原告提起涉肖像权纠纷之诉，而非由其工作室或经纪公司提起。他人损害未成年人肖像权的，应由未成年人本人作为原告，同时，由其监护人作为法定代理人，法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。根据《民法典》第九百九十四条规定，死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体等受到侵害的，其配偶、子女、父母有权依法请求行为人承担民事责任；死者没有配偶、子女且父母已经死亡的，其他近亲属有权依法请求行为人承担民事责任。我国民法对于死者人格利益提供了间接保护模式，原则上，对加害行为侵害死者近亲属“可受救济的人格利益”进行救济，但对救济权人的顺序进行了限制，由死者的配偶、子女、父母以自己的名义主张，如死者没有配偶、子女，且父母已经死亡的，由其他近亲属以自己的名义主张。例如，在湖北某茶业股份有限公司与GUAN-VEN KANDARELI（中文名光某•堪达雷里）肖像权纠纷一案中[1]，原告光某•堪达雷里（以下简称“光某”）主张其祖父刘某生前作为茶叶专家，在茶行业影响巨大，具有较高的知名度，被告在未取得其亲属授权的情形下，于2013年、2014年左右开始在其生产销售的产品及商业推广过程中使用刘某的照片及姓名，其行为侵犯了刘某的姓名权及肖像权。一、二审法院均认为，结合光某提交的人事档案资料、官方媒体报道等相关证据及双方陈述，可以认定光某与刘某之间的祖孙关系，故法院认定光某为本案适格原告。除此之外，如果加害行为同时侵害社会公共利益，且死者没有近亲属或近亲属不提起诉讼的，检察机关有权以自己的名义提起公益诉讼。例如黑龙江省人民检察院大兴安岭分院与被告大兴安岭某叫车有限公司侵害烈士肖像权公益诉讼一案[2]，原告主张，被告将带有雷锋肖像及“锋雷叫车”字样的广告标识张贴于车身进行商业运营，使用雷锋烈士肖像进行有偿经营活动，侵害英烈肖像，误导公众对雷锋无私奉献精神的认知，违背社会主义核心价值观，侵害了社会公共利益。法院审理认为，因雷锋烈士为孤儿，且原告已在《检察日报》刊登了公告信息，督促雷锋同志近亲属及时向人民法院提起诉讼，公告期届满后无适格主体对被告的侵权行为提起诉讼，故原告作为公益诉讼起诉人提起本案诉讼，主体适格。对于肖像权纠纷的被告选择，一般情况下，由侵害肖像权的一方作为案件被告。但在实务中，尤其是网络环境中，肖像权人往往无法得知侵权人的信息，在此情形下，肖像权人可以起诉网络服务提供者，如果网络服务提供者以涉嫌侵权的信息系网络用户发布为由抗辩的，人民法院可以根据原告的请求及案件的具体情况，责令网络服务提供者向人民法院提供能够确定涉嫌侵权的网络用户的真实身份信息。肖像权人根据网络服务提供者提供的信息请求追加网络用户为被告的，人民法院应予准许。
二、案由的选择
与肖像权纠纷相关的案由有两种，一种是“人格权纠纷”项下的“肖像权纠纷”，另一种是“侵权责任纠纷”项下的“网络侵权责任纠纷”。根据最高人民法院于2020年12月29日发布的《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》规定，在具体适用中，如涉及侵权责任纠纷的，应当先适用“侵权责任纠纷”项下根据侵权责任编相关规定列出的具体案由；没有相应案由的，再适用“人格权纠纷”部分项下的具体案由。因此，如果是通过信息网络方式进行肖像权侵权的，则案由应当选择“网络侵权责任纠纷”，如果是通过信息网络以外的方式侵权的，则案由应当选择“肖像权纠纷”。
三、确认管辖地域及管辖级别
根据《民事诉讼法》第二十八条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十四条规定，民事诉讼法第二十八条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。实践中，有很多肖像权侵权行为发生在互联网环境中，对于网络侵权案件管辖地的选择，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十五条规定，信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。因此，肖像权案件的管辖地可在侵权行为实施地、侵权结果发生地或者被告住所地之间任选其一。如果是利用信息网络侵权的，前述连接点特别包括了实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地及被侵权人住所地。除确认管辖地外，还应确认管辖法院，按照民事诉讼法的规定，肖像权侵权类一审案件受管辖地的基层人民法院管辖。如通过信息网络侵害他人肖像权的纠纷，且管辖地在北京、广州、杭州的，那么案件应由当地的互联网法院集中管辖。
四、证据的准备
在肖像权侵权诉讼中，肖像权人对所主张的侵权事实负有举证责任。综合近几年的案例，肖像权人可以提供以下几方面的证据：第一、及时保全侵权证据尤其是网络侵权的证据。当事人可以利用时间戳、IP360等已获得法院认可的电子数据保全工具或通过公证机构对侵权网页进行证据固定，以防造成举证不能；第二、如肖像权人为公众人物的，可以提供证明肖像权人自身社会知名度的证据。如专业领域的获奖情况、参与创作的知名作品、受关注度等证据；第三、证明侵权人因侵权行为所获得的经济利益。如无法提供的，当事人还可以提供与侵权损害后果相关的证据，如商品交易量、文章阅读量、侵权持续时间等，为法官酌定财产损害赔偿金额提供参考；第四、证明侵权行为给肖像权人带来的财产损失。如财产损失无法确定，且肖像权人为公众人物的，肖像权人可以提供代言合同作为认定损失的参考。在司法实践中，法官不会完全按照代言合同的费用来确定肖像侵权经济损失的数额，而是综合肖像权人社会知名度、侵权时长、侵权程度、造成的损害等因素从而予以酌情判定[3]；第五、证明所主张的精神损害抚慰金具有合理性的证据。例如医院诊断证明等；第六、证明因调查、取证产生的费用，及支付律师费等合理维权费用的发票、委托代理合同等。
五、人格权请求权与侵害禁令
一种方式是在诉讼中，以诉讼请求的方式要求侵权人停止侵害、消除影响、赔礼道歉等。另一种方式是申请人格权侵害禁令。根据《民法典》第九百九十七条规定，民事主体有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为，不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的，有权依法向人民法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施。例如广州互联网法院对一起侵害肖像权、姓名权纠纷案作出人格权侵害禁令[4]，法院经审理认为，被申请人委托生产、销售的产品瓶身、外包装确有使用申请人刘某姓名、肖像照并对外作产品宣传，如不及时制止，将可能给申请人造成更进一步的损害。法院遂作出关于被申请人停止在案涉微信公众号、微信个人账号朋友圈中发布申请人姓名、肖像的侵害禁令。
一、肖像权的客体与内容
《民法典》第一千零一十八条第一款规定，自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。第一千零一十九条第一款规定，任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。在《民法典》颁布前，《民法通则》和《侵权责任法》并未对肖像进行明确界定，但我国传统民法学理论一直将肖像界定为以面部特征为中心的外部形象，即要求肖像应当再现自然人的面部特征，其它身体部位即使能够反映个人的外在形象，也不能认定为肖像。[5]例如，在叶某诉某医院、某出版社、广告公司肖像权纠纷案中[6]，法院认为，肖像权是肖像权人对自己的肖像依法享有的制作、使用专有权及利益维护权。原告叶某所诉的这张照片，只有脸上的鼻子和嘴部分，不是完整的特定人形象。这张照片不能反映特定人相貌的综合特征，不能引起一般人产生与特定人有关的思想或感情活动，因此不是法律意义上的肖像。随着自然人人格利益商业化利用的不断扩张，该理论也逐渐遭到了一些民法学家的反对，在近几年的司法实务中，法院也逐渐抛弃了“面部性”理论，在广东省广州市中级人民法院审理的徐某某与广州某化妆品有限公司肖像权纠纷中[7]，法院认为，肖像权对身体的部位并无具体指定，只要能够让人从视觉形象上感知此为具体的某个人即为肖像权。在民法典编纂过程中，立法机关认为：“肖像的范围不应限于自然人的面部特征。肖像是一个自然人形象的标志，除面部特征外，若不把任何足以反映或者可以识别特定自然人的外部形象纳入肖像权的保护范围，都很有可能对该自然人的人格尊严造成威胁。肖像的范围过小，不利于保护肖像权人的利益。”[8]《民法典》颁布后，“肖像”有了明确的定义，根据《民法典》第一千零一十八条第二款的规定，肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。第三、具有可被识别性，因为肖像具有人格识别的作用，是可以区分与他人人格特征的不同，如果不具有可识别性的肖像就不是肖像；《民法典》已将肖像的保护范围扩大至具有“可识别性”的外部形象。例如，成都高新法院今年审理的易某诉成都某生物科技有限公司肖像权纠纷一案[9]，本案被告在其微信公众号上发布了一篇商业推广文章，文章中发布了一张人物肖像剪影图片，并提到该公司即将迎来一名神秘“蓝朋友”，文章中除肖像剪影外，还用文字描述的方式提供了大量人物线索，并且在该文章的精选留言区有大量留言均提及易某的名字。法院经审理认为，“肖像剪影+人物特征描述+精选留言”模式具有明显的可识别性，可构成侵犯肖像权。单纯的剪影因其仅有轮廓，可识别性并不强，但如果对剪影有大量明确指向性的人物特征描述，再加之精选留言，使该剪影具有很强的可识别性。第一、肖像维护权。指肖像权人有权维护肖像的完整，维护肖像利益不受侵犯的权利，有权禁止他人对自己的肖像实施丑化、污损等行为；第二、肖像制作权。即“再现权”，指肖像权人决定是否通过造型手段以视觉形式再现个人形象的权利，例如进行自拍；第三、肖像公开权。指肖像权人决定是否将制作的肖像公之于众以及怎样进行公开的权利；第四、肖像使用权。指肖像权人决定是否利用制作的肖像从事一定活动（许可他人使用以及自己通过复制、发行、做广告、代言、用于游戏、作为雕塑陈列等方式使用）的权利。肖像权人可以与他人协商，签订肖像许可使用合同，准许他人使用自己的肖像。《民法典》对肖像权许可使用合同作出了特别规定，即“有利于肖像权人的解释规则”，如果当事人对肖像许可使用合同中对于肖像使用条款的理解有争议的，应当作出有利于肖像权人的解释。因此，双方应就“使用方式”等条款进行明确约定，如未约定清楚，在发生争议时，为保护肖像权人的合法权益，法院可能会采纳肖像权人的理解作为解释的基础。但这并不意味着法律对于肖像权人绝对偏袒，也不意味着肖像权人可以据此任意解释合同条款，对于该类的裁判应遵循人格权利益保护与市场交易诚信原则相兼顾的原则。同时，就肖像许可使用合同中是否明确约定使用权限的不同情形，《民法典》第一千零二十二条进行了规定，对于没有约定肖像许可使用期限或约定不明确的肖像许可使用合同，双方当事人均享有“任意解除权”，只需在合理期限之前通知对方；而对于明确约定肖像许可使用期限的肖像许可使用合同，肖像权人可基于正当理由行使“法定解除权”，但也应在合理期限之前通知对方，如因合同解除造成对方损失的，除因不可归责于肖像权人的事由外，肖像权人应当赔偿对方损失。
二、常见的侵权方式及例外情形
未经肖像权人允许，擅自实施制作、公开、使用、丑化、污损其肖像的行为，若无免责事由，即成立侵害肖像权。肖像权作为支配权，与其他人格权一样，只要不违反法律法规的情形下，肖像权人可以自由使用其肖像。因此，肖像权的重点并非是“自用权”而是“禁止权”，除非存在例外情形，未经肖像权人的同意使用其肖像的，即成立侵害肖像权。第一种是未经许可使用演员剧照的，构成侵权。当演员与其塑造的形象形成特有名称及文化内涵时，一般公众看到该角色时，不可避免地联想到该演员，在此情形下，如未经许可使用该剧照的，则构成侵犯演员的肖像权。例如，北京某文化传媒有限公司与葛某网络侵权责任纠纷[10]中，文化公司未经许可，在其公司主营的对外宣传的微信公众号上使用葛某在影视作品中其慵懒的斜靠在沙发上的场景画面，且在涉案文章里也植入一些相应的广告宣传语等商业信息。法院审理认为，该文化公司转发原创配图文章中公开的影视作品影像图片，其使用葛某的肖像的行为未取得肖像权人的授权。从该文化公司使用肖像的目的来看，虽然有对公众人物的合理评价，但首部及尾部的图文设计展示亦有对其自媒体公众号进行宣传的意图，结合以上情况，一审法院认为该公司的行为侵犯了葛某的肖像权。本文进一步讨论，如果肖像使用人在从影视节目出品方处取得演员肖像权授权的情形下使用演员剧照，那么，肖像使用人是否就不侵权了呢？答案是否定的，肖像使用人除从影视节目出品方处取得剧照授权外，还应从肖像权人处取得其肖像权使用权的授权。例如，在深圳某电子商务有限公司与霍某某网络侵权责任纠纷[11]中，上诉人（原审被告）在其运营的京东商城店铺销售的产品中，商品介绍页面载有霍某某姓名、肖像照片，并附有“《辣妈辣么美》倾力推荐”“明星力荐”等内容。上诉人辩称其获得《辣妈辣么美》节目的授权，使用包含霍某某肖像的节目海报，不应构成肖像权侵权。法院审理认为，影视演员在同意参加电视节目的录制时，除非有特别约定，演员的同意录制，意味着其对制作方制作、使用其肖像的许可，是演员对自己肖像权使用权的出让。但这种出让具有相对性，主体仅限于演员与制作方之间，且仅是部分、有限的出让或转让，影视剧制作方只能在合理范围内使用。本案中，上诉人未获得被上诉人的肖像权使用授权，其以使用节目海报不构成侵害肖像权为由进行抗辩，理由不能成立，其行为侵犯了被上诉人的肖像权。第二种是以“明星同款”名义利用公众人物的肖像宣传商品的，构成侵权。此外，在他人肖像上p图，同样构成侵权肖像权。例如，在刘某与临沂市某商贸有限公司网络侵权责任纠纷[12]中，被告在其经营的天猫店铺上架销售名为“刘某同款衣服男女明星头像印花趣味恶搞连帽卫衣外套情侣装上衣”等商品，上述商品详情中均使用了多张原告肖像，并在销售的衣服上对原告头像进行恶意P图。法院审理认为，被告未经授权使用原告的肖像，且被告使用方式系在其天猫商城店铺对其所售商品进行介绍和推广，被告的行为侵犯了原告的肖像权，应承担相应的侵权责任。对于恶意p图行为，亦侵犯原告的肖像权。合理使用是肖像权侵权案件的抗辩事由，《民法典》第一千零二十条规定，合理实施下列行为的，可以不经肖像权人的同意：第一种是为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像；第二种是为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；第三种是依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像，例如使用逃犯肖像制作通缉令；第四种是为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；第五种是为维护公共利益或者肖像权人的合法权益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为，例如在寻人启事中使用走失者的肖像。在司法实践中，有的公司在自营的微信公众号发布的文章中使用公众人物的肖像，涉诉后援引《民法典》第一千零二十条的例外情形，认为在新闻报道中或在维护公共利益为目的的文章中，引用公众人物照片，可以不经肖像权人同意。但需要注意的是，对于在该等文章中使用肖像属于合理使用的根源在于保护公共利益。法院会对此严格审查，不过从审判实践来看，绝大多数侵权行为人的使用目的不符合法律规定。例如，某某（北京）健康管理有限公司与关某某网络侵权责任纠纷[13]中，对于上诉人（原审被告）主张的该公司公众号“e名牙医”是宣传“牙齿健康、牙齿保护”非营利性公众号，其搭建的牙医信息共享平台，主要目的是服务于民、用之于民、方便于民，具有一定的公益性，可以不经关某某同意使用其肖像的抗辩理由，法院认为，涉案微信公众号发布的涉案侵权文章主要从关某某戴牙套引入，进而对其销售牙齿隐形矫正项目进行宣传并附有该公司联系方式等信息，不构成合理使用，其行为侵犯了关某某的肖像权。
三、侵犯肖像权的赔偿责任
根据法律规定，公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。肖像权人可以向侵权人主张的赔偿责任主要包括如下内容：被侵权人主张经济损失的，应当提供证据证明侵权行为给自己带来的实际财产损失或者侵权人因此获得的利益，如果前述损失或利益能够被人民法院认定的，人民法院应当以此为依据作出裁判。但如前述损失或利益不能够被人民法院认定的，则人民法院会综合肖像权人社会知名度、侵权时长、侵权程度、造成的损害等因素酌定赔偿数额。在利用信息网络侵害肖像权的前提下，如前述金额难以确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额。根据北京互联网法院在2020年关于网络环境中侵害肖像权案件的审理情况新闻通报会上提到的涉网肖像权案件审判规则，肖像权人知名度是酌定计算赔偿金时的重要考虑因素，如造成虚假代言效果的须承担更重的赔偿责任。例如，在孙某某与浙江某安防科技有限公司网络侵权责任纠纷一审案件[14]中，法院经审理认为，被告某公司未经原告的许可，擅自在其官方网站、微信公众号中，将孙某某的姓名和肖像大量用于该公司产品的商业广告宣传，且使用方式是将孙某某的肖像图片修改成品牌代言的广告，同时配有孙某某的姓名及推荐语，容易使公众形成被告与孙某某之间存在品牌代言关系的误认，侵权主观故意明显。此外，被告使用肖像、姓名持续时间较长，在收到律师函至第一次庭审期间始终未能停止侵权行为。综合本案所查事实，本院认为被告侵权情节严重，行为影响恶劣，最终判决被告停止侵权、赔礼道歉并赔偿原告经济损失50万元。另外，根据《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条的规定，被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，可以认定为民法典第一千一百八十二条规定的财产损失。合理开支包括被侵权人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用，例如因调查、取证产生的公证费、律师费。因此，肖像权人要注意保留好因维权产生各类费用的证据，以便诉讼中主张相应的权利。如侵害人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第三条的规定，因自然人人身权益或死者的肖像等受到侵害的，自然人或其近亲属有权要求被侵权人承担精神损害赔偿责任。精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度、侵权行为的目的、方式、场合等具体情节、侵权行为所造成的后果、侵权人的获利情况、侵权人承担责任的经济能力及受理诉讼法院所在地的平均生活水平综合考量。但通常只有被法院认为肖像权人因侵权行为受到严重的精神损害时，才会依法判令侵权人赔偿精神损害抚慰金。
结语
结合本文，笔者建议：作为肖像权人，特别是对于公众人物而言，应积极建立起保护自身肖像权的法律意识，主动采取相应手段对自身肖像的使用情况予以充分了解。当发现侵权行为时应及时取证，并及时要求侵权人停止侵权行为以避免损失的进一步扩大。对于肖像使用人，应树立尊重他人人格权利的意识，如需在合理使用范围外使用他人肖像的，应当首先获得肖像权人的授权，并与肖像权人对肖像使用的范围、方式、期限、报酬等内容进行明确约定，依约合理对他人肖像进行使用。综上所述，本文从涉肖像权侵权案件的程序问题及实体问题角度入手，对涉肖像权侵权纠纷的有关问题进行了较为全面的介绍与探讨。虽未能穷尽性地对涉肖像权纠纷中全部法律问题进行阐释，但所呈现的要点性问题仍具有一定的参考意义，期望本文能够对涉肖像权纠纷案件的处理提供一定的指引与参考。
[1] 参见北京市朝阳区人民法院作出的(2016)京0105民初21142号民事判决书及北京市第三中级人民法院作出的(2019)京03民终14655号民事判决书。
[2] 参见(2019)黑27民初2号民事判决书。[3] 石冠彬：《司法视域下民法典肖像权新规的教义学展开》，载《甘肃政法大学学报》2020年第5期。[4]中国法院网.广互法院在一起诉讼中签发人格权侵害禁令.https://www.chinacourt.org/article/detail/2021/08/id/6236127.shtml，访问时间2021年12月17日。[5] 张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第149条。[6] 参见《最高人民法院公报》2003年第6期。
[7] 参见(2016)粤01民终12021号民事判决书。
[8] 参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典人格权编释义》，法律出版社2020年版，第131页。
[9] 成都高新法院.“剪影”被商用？知名男艺人起诉侵犯肖像权......法院判了！.https://mp.weixin.qq.com/s/pK1-JvBh3A4mZE3036dFxw,2021-12-03，访问时间2021年12月17日。
[10] 参见(2021)京04民终705号二审民事判决书。
[11] 参见(2021)京04民终610号民事判决书。
[12]参见 (2020)京0491民初5609号民事判决书。
[13] 参见(2021)京04民终58号民事判决书。
[14] 参见(2019)京0491民初37915号民事判决书。
