2021年1月1日，《民法典》及其配套司法解释正式施行。在这浩渺的规范海洋中，担保制度无疑是服务于金融业务方向的律师同行学习、研究的重中之重。笔者选取个人学习中的几点体会汇于本文，权作抛砖引玉。从本质上讲，债务加入不属于担保范畴，但是，在现实的信托（资管）业务中，债务加入作为资金运用端的增信方式之一，客观上对资金运用的安全起到了保障作用。因而，对其与相关担保形式进行探讨以便区别，对于信托（资管）业务实务具有重要意义。
《民法典》第552条新增了债务加入的规定:“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务”。与之相关的规范还包括《民法典》第697条第2款，《担保制度解释》第12条、第36条及第7、8、9、10、11条。
债务加入主要与一般保证、连带保证及独立保函相关（《担保制度解释》第20条已打通了物保与人保部分规则的适用，本文暂不考虑物保相关问题），按债务人所承担责任的轻重基本可以形成以下排序：一般保证 < 连带保证 < 债务加入 < 独立保函。债务加入与连带保证的共同之处主要在于，均对债务/主债务承担连带清偿责任，均享有原债务人/主债务人的抗辩权。二者的区别主要在于，连带保证合同是从合同，具有从属性，因而适用法律规范中关于保证合同从属性的相关规定（实务应用上主要包括《民法典》第682条、《担保制度解释》第2、3、17条）；债务加入的加入人所承担的债务与原债务人债务无主从之分、没有从属性，因而不适用法律规范关于从属性的相关规定。基于众所周知的一般保证与连带保证的区别与联系，可简单推导出债务加入与一般保证的区别与联系，无需赘述。对债务加入与保证（包括一般保证与连带保证）进行区别的实践意义主要在于：在（原）合同无效，即债务加入的合同无效的情况下，债务加入人与原债务人承担同样的缔约过失责任；而与之相对，则为《担保制度解释》第17条所规定的，“主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。于信托（资管）业务实务而言，在原合同/主合同无效的情形下，债务加入人与保证人所承担的责任是不同的。独立保函出具人不享有主债务人或基础合同债务人的抗辩权；独立保函不因基础合同无效而无效，即便基础合同无效，独立担保人承担的仍是担保责任。债务加入则与之不同，如果其加入的合同无效，其承担的是缔约过失责任。谈及独立保函，则须着重关注有关担保从属性的规范变化。《民法典》施行前，《物权法》规定为“担保从属性因法律规定而例外”，而《担保法》规定为“担保从属性因当事人约定而例外”，考虑到该两部法律的适用规则，则，在该两部法律并行期间，担保从属性规则应为“物保从属性因法律规定而例外”、“人保从属性因当事人约定而例外”。《民法典》施行后，上述担保从属性规则已统一为“担保从属性因法律规定而例外”，故而，独立保函的“独立性”或应解释为来源于《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定（2020修正）》这一司法解释的规定，先前“保证担保因涉外因素而获独立性存在的余地”的标准已不存在。信托（资管）实务中，受托人设计产品时总是力求在资金运用端设立各种形式的增信，以求保障资金安全、维护委托人/受益人的利益；并且，总是力求设立保障程度较高的增信方式。在排除物保的前提下，依债务人（增信人）承担责任的轻重，受托人考虑采用增信方式的优先顺序一般依次为独立保函、债务加入 、连带保证及一般保证；而由于独立保函主体的特定性、内容的格式化，实务操作中，受托人所能考虑的主要限定于债务加入 、连带保证及一般保证。在特定交易场景中，相关交易对手会对签定正式合同有各种顾虑，而更乐于出具包含差额补足、流动性支持等内容的承诺文件。此类文件的表述方式，直接关系到其最终将被识别为债务加入 、连带保证抑或是一般保证，从而决定增信的保障强度。因此，自此类文件的协商起草之初，受托人即应从债务加入与保证的识别上，对表述方式加以完善。《担保制度解释》第36条的前三款对此种识别进行了一定的规范，可作为此类文件协商起草的重要考量因素：“第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。 第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。 前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。”在采取债务加入这一增信方式时，需注意《担保制度解释》第12条的规定，以确保增信行为的效力。《担保制度解释》第12条规定：“法定代表人依照民法典第五百五十二条的规定以公司名义加入债务的，人民法院在认定该行为的效力时，可以参照本解释关于公司为他人提供担保的有关规则处理。”依其规定，涉及的《担保制度解释》相应条文主要包括第7、8、9、10、11条。目前，由于国际、国内整体经济形势、市场环境影响，信托（资管）资金运用端违约频现。相当一部分受托人出于加快诉讼、执行程序以求尽早实现资产回收的考虑，在存在多个保证人的情形下，在诉讼中暂时放弃部分送达困难的保证人而仅选择便于执行回收的保证人主张权利。应该说，受托人如此操作是有法律依据的，即《民法典》第699条规定的：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。”但是，我们同样应该关注《担保制度解释》第13条第一款及第29条第二款的规定。一方面，《担保制度解释》第13条第一款规定：“同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。”笔者理解，依该条款规定而存在的“保证人之间相互有追偿权”这种事实，因可能产生于保证人间的“内部”约定，而并不必然能为债权人所知悉。另一方面，《担保制度解释》第29条第二款规定：“同一债务有两个以上保证人，保证人之间相互有追偿权，债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利，导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权，其他保证人主张在其不能追偿的范围内免除保证责任的，人民法院应予支持。”如此一来，在债权人并不知悉保证人之间相互有追偿权，并依自身对于诉讼回收的需求与判断而只选择性地向部分保证人主张权利的情形下，则可能面临其已提出主张的保证人的部分免责，从而使债权人的权利主张不能全部得到实现。从律师实务出发，我们不能寄望于个案法官对上述规范的或有冲突进行体系解释与适用。因此，对于上述风险，实务操作中需予以注意，尽量慎重地采取选择性向保证人主张权利的诉讼策略。抵押财产转让与抵押权追及力问题，自《民通意见》、《担保法》、《担保法解释》、《物权法》直至《民法典》，历经了数次变化。现行《民法典》规定抵押财产可以被转让，转让不影响抵押权，即，抵押权具有追及力。《民法典》第406条第一款规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。”实务操作中，综合平衡实现抵押权时诉讼主体的确定性、诉讼的便利性等因素，特别是考虑到判决执行的便利性与可行性问题，一般会考虑采用以当事人约定“不得转让”的方式，排除抵押财产的转让。考虑到物权的公示公信，该等约定应经公示以保护第三人利益、从而实现广义的交易安全，故而，《担保制度解释》第43条进行了相应的规范：“当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人请求确认转让不发生物权效力的，人民法院不予支持，但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外；抵押权人请求抵押人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。 当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。”因此，在实务中，禁止（限制）抵押财产转让的一般操作模式应为约定“不得转让”并将该等约定于办理抵押登记时一并进行登记。《民法典》第406条第二款规定，抵押人转让抵押财产的，应当及时通知债务人。首先应当明确，该规定的前提是，抵押合同双方当事人未以约定方式排除抵押人转让抵押财产的权利，如抵押合同双方当事人已经约定了不得转让抵押财产，则无所谓通知。具体到该通知，其具有两方面意义，一是便于抵押权人判断其要求抵押人提前清偿债务或提存价款的条件是否成就以便作出相应决策，二是知悉受让人而便于行使抵押权。应当注意的是，抵押人未尽该通知义务，不影响其转让的效力；为应对此种情形，实务中可在抵押合同中强化针对未尽该通知义务的违约责任，以求增加抵押人的违约成本、保障抵押权人的利益。体系理解《民法典》第406条第一、二款，可以明确：抵押财产转让，抵押权不受影响，即，抵押权人仍可享有抵押权；而在条件成就、抵押权人请求抵押人提前清偿债务或提存转让价款时，如果转让价款小于所担保债权金额，则由于抵押权的不可分性，抵押财产范围不应有任何缩减，仍是全部抵押财产担保剩余债权。换一种角度亦可表述为：提前清偿与享有抵押权并不是非此即彼的关系，而是在特定条件下抵押权人可以同时行使的两项权利。《民法典》关系社会生活的方方面面，律师只有系统、全面、深入地学习《民法典》及配套司法解释，才能不断提高自身法律服务水平，更好地维护法律服务对象的合法权利。
