《民法典》担保物权制度对《物权法》《担保法》做了修改和完善，生成了一些新规则。这些新规则，将对银行担保物权合同产生较大影响。本文从贷款人、抵押权人的视角，通过解读几点影响较大的新规则，探讨银行抵质押合同签订及履行中应当特别关注的问题。
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| 抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。 | 抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 |
《民法典》认可抵押人有权转让抵押财产。具体规则为：（1）抵押人转让抵押财产，可发生物权变动，不需抵押权人许可；（3）抵押财产转让可能损及抵押权的，抵押权人可以请求对转让价款提前受偿或提存；1.合同约定抵押人不得转让抵押财产，该约定的效力如何？实践中，常见银行制式文本中约定“在本合同有效期内，未经抵押权人书面同意，不得将本合同项下的抵押财产馈赠、转让、出资、出租、再行抵押、对外保证或担保及其他任何方式加以处分”，并配套约定相应违约责任。如此约定，抵押人转让抵押财产是否就无效？应当认为，在《民法典》生效后，尽管抵押合同约定了禁止或者限制转让抵押财产，但抵押人擅自转让并登记的，仍会发生物权变动效果，这也是区分合同和物权变动，区分物权变动原因和物权变动结果的逻辑使然。除非在不动产登记中心已经作了禁止转让的登记致再转让成为不可能，否则抵押人转让、受让人取得抵押财产有效。2.抵押人转让抵押财产的，如未及时通知抵押权人，有何后果？第406条有对抵押人通知义务的要求。对此，一方面在非恶意串通的情况下，未履行该通知义务不影响转让合同及转让行为的效力；另一方面，抵押权人可据抵押合同要求抵押人承担因未通知而产生的相应违约责任。3.如何判断“抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权”？对于判断标准，《民法典》及《民法典担保制度解释》[1]并未明确。应当认为，“可能损害抵押权”至少包括两个方面：其一，可能贬损抵押财产的交换价值。如受让人缺乏妥善保管、使用抵押财产的条件，可能导致抵押财产贬值、损害。其二，可能影响抵押物实现的情形。例如转让后，抵押房屋为受让人唯一住房，按现行相关规定，司法拍卖时还需为唯一住房人按廉租房标准保留5至8年租金，这显然不利于抵押权人。贷款人作为抵押权人时，为避免抵押人转让抵押财产可能造成的法律风险，可以采取以下措施予以应对：（1）合同中仍可保留类似约定，如“未经抵押权人同意，抵押人不得转让抵押财产”；（2）增加抵押人擅自转让的违约责任；（3）在借款合同中约定，抵押人（借款人）未经抵押权人同意转让抵押物，借款人构成违约，贷款人有权宣布合同提前到期并实现抵押权，或约定借款人对此承担违约责任；（4）在抵押合同中约定，若未经抵押权人同意转让抵押财产，抵押人应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务，或抵押人承担违约责任，抵押人并就借款人的债务向抵押权人承担连带责任。（5）依据前述（1）约定，在抵押权登记事项中明确记载“禁止转让抵押财产”、“未经抵押权人书面同意，不得转让抵押财产”等。 | |
| 第186条 抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。 | 第401条 抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。 |
| 第211条 质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。 | 第428条 质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。 |
1.流押/质条款的效力究竟如何，是否意味着《民法典》允许流押/质？目前有两种观点，一种认为流押/质条款有效，因为法典删除了不得约定的规定；另一种认为无效，因为并没有明确规定流押/质条款有效。由语义解释来看，流押/质条款仍然无效，因为并未按流押/质条款约定，发生抵/质押权人直接取得抵/质押财产所有权的法律后果。但另一方面，《民法典》并未沿袭《物权法》禁止流押/质，仅仅进行行为模式否定，而是认为流押/质条款产生“依法就抵/质押财产优先受偿”的法律后果。应当认为无效的流押/质条款已经转化为有效的清算型担保，即目前已不再拘泥于字面上的有效或无效，而是明确了需通过清算的方式，即采用依法拍卖、变卖或折价抵/质押财产的途径，抵/质押权人就其价款优先受偿。实践中，有观点认为流押/质条款即是让与担保，或两者发生相同的法律后果。应当认为两者间存在差异：流押/质是实现已设立了的抵押权，让与担保是转让了所有权，前者是行使他物权，后者是取得了所有权；两者意向的所有权转移，也是一前一后发生的，即让与担保在违约前，流押/质条款则在违约后，时间上完全不同。将让与担保理解为流质约定，进而否定其效力，不被司法实践支持。例如，在港丰集团有限公司与深圳市国融投资控股有限公司、长城融资担保有限公司等合同纠纷案[2]中，港丰集团公司认为关于《重组协议书》和《股权转让协议》构成流质，应认定无效，国融公司应当返还全部股权。最高人民法院认为，根据约定，即使港丰集团公司等不能在回购期内清偿债务，长城担保公司、国融公司亦并非当然取得港丰房地产公司的股权，而是以处置港丰房地产公司资产或股权的方式优先清偿长城担保公司、国融公司享有的债权后，再将剩余款项返还给港丰集团公司。这表明长城担保公司、国融公司对担保物享有的是优先受偿权，而非所有权，并不因此产生”流质”的法律后果，因而并不违反我国当时物权法和担保法的相关规定。由上述案例可以看出，以违反流押/质条款认定让与担保合同无效,不被法院支持；即使未约定让与担保的清算规则，也只能产生就让与担保财产优先受偿的效果。《民法典》第401条和第428条关于流押/质的规定与《九民纪要》第71条的让与担保规定，立法精神是相同的，均认可了三者的物权担保的“初心”，即优先受偿，以物权担保债权的实现，同时遵从当事人的交易安排，《民法典》认可三者在优先受偿意义上有效，并结合清算规则予以实现。实践中，可否将流押/质条款认为是以物抵债？应当认为，两者相同点在于：（1）债务人均以特定财产抵偿债务，使得债务部分或全部消灭；（2）实际主动履行均要发生特定财产物的所有权转移，即由担保人转移登记至债权人。两者主要区别在于：（1）流押/质约定，是“不履行到期债务时”的提前约定，在债务履行期限届满前；以物抵债应发生在债务履行期限届满之后；（2）流押/质对应的权利，实际已经具备了权利公示的方法，具有对世性；而“以物抵债”仅是各方的私下协议。需要注意的是，在债务履行期限届满之后再直接达成该种协议，则一般会被认定为是以物抵债协议，与流押/质无涉。三、动产价款抵押权在标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权有超级优先权
收回出卖物的价款，是出卖人的基本权利，但实践中往往会出现对出卖人不公平的情形。例如:情形一
在买卖合同中，买受人虽然要将动产抵押给出卖人作为价款担保，但在办理抵押登记之前，又将动产抵押/出质给其他债权人且公示;
情形二
买受人已就其现有及将有的生产设备、原材料、半成品、产品设定了浮动抵押，又从出卖人处购入新的动产且未约定所有权保留，所有权转移之时，前述动产之上将自动设立浮动抵押，使得出卖人成为公示在后的担保物权人。
针对上述情形，《民法典》新设动产购买价款抵押担保的超级优先权，以保障出卖人的基本权利，在所有权保留制度之外为出卖人收回转让价款提供了另一种保护路径。具体规定在第416条，动产抵押担保的主债权是抵押物的价款,标的物交付后十日内办理抵押登记的,该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。依照该规定，动产价款抵押权取得超优先顺位需要满足：（3）在抵押物上设立其他并存担保物权的主体为抵押物买受人；
就动产价款抵押权优先的适用情形，应当认为贷款人须根据自身所处不同角色，在抵押合同签订和履行中，对贷款担保进行重新审视。以贷款人、抵押权人为银行为例，具体情形至少包括：（1）银行作为在先浮动抵押权人。当银行作为在先浮动抵押债权人时，要理解并非所有后续企业购置的设备均落入担保财产范围，如依据担保财产价值动态核定可提用授信额度时，须定期查询或询问该企业是否有新增抵押并了解有关购买价款抵押设置情况，并在银行评估的担保财产价值中相应扣除该部分，以避免评估失实。目前不少银行设计的资产池授信业务，本质上是通过参考进入担保资产池的入池担保资产的价值，控制企业可用授信额度，因此需要在签订贷款及抵押合同前关注此问题。（2）银行作为在先固定抵押权人。当银行作为在先固定抵押权人时，也即客户主动告知其有新购置财产可用于增信，并为银行的现有或新增授信提供担保时，银行须关注该用于担保的标的物的购置情况，包括购置时间、交付时间及价款来源。理论上，银行应考虑预留10天观察期，自取得标的物时起算，以便避开办理抵押发放贷款后，发生其他债权人依据第416条设立购买价款抵押权的情形。此情形适用于企业以新购置设备或动产提供担保为银行增信。还应当注意适用风险。其一，由于第416条所涉抵押权优先的前提是锁定“抵押物的价款”，而应注意到当前许多银行的融资文件中，用途措辞通常较为宽泛。诸如：“贷款用途系借款人用于项目所需各设备的采购及安装以及经贷款人同意的与项目相关的其他用途”、“为借款人营运所需资金融资，主要为其向卖方购买某类商品提供融资”；等等。故实际操作中，需要注意尽量列明购置标的物信息，如果无法或不方便提前通过协议明确的，通过操作环节提供必要佐证（包括但不限于提款时的采购清单、发票或其他能够证明融资用于支付特定标的物购买价款的文件或材料）[3]。其二，第416条仅提到10日内“办理抵押登记”，但是否仅需开始办理（如提交登记申请文件），还是需在10日内办妥抵押登记（即取得加盖动产抵押专用章的抵押登记书）并未明确。故贷款人应予特别注意，在司法机关明确之前尽早办理。 | |
| 同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。 | 同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。 |
《民法典》明确登记了的动产抵押权与质权，按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序，纠正了原认为登记了动产抵押权任何情况下均优先于质权的规则。应当认为，抵押权与质权作为不同的担保方式，本身即无优劣之分，抵押权的公示方式为登记，包括登记生效与登记对抗；质权的公示方式为交付即转移占有，公示方式是两担保物权产生对抗效力的需要，本身并无优劣、强弱之分。由此可见，当同一动产上抵押权与质权并存时，应先区分该抵押权是否进行了登记。未经登记的抵押权，虽自抵押合同签订时已设立，但因不具有对抗效力，不管合同的签订时间早于或晚于质权的设立时间，质权均优先；经过抵押登记的抵押权，应根据《民法典》第415条的规定，对抵押登记的时间与质权交付的时间相比较，以时间的前后顺序判断抵押权与质权实现顺位。2.同一财产上抵押权、质权、留置权并存时的顺位规则《民法典》第456条规定，同一动产上已经设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。原因在于：（1）留置权一般是由于留置权人就标的物提供了财产或劳务而产生的，是为保全担保财产而产生的债权，保全其他债权的债权理应较被保全的债权优先；（2）留置权为法定担保物权，法定的担保物权优先于意定担保物权；（3）留置权人的实际占有标的物，有优先实现权利的便利。故《民法典》明确了后发生的留置权优先于设立在前的抵押权、质权。针对同一财产上同时存在多个其他担保物权，谁优先的问题，《民法典》通过第414条、第415条、第416条以及第456条等多个条文予以明确。其中第414条统一了以登记作为公示方式的担保物权的清偿顺序，且明确其他担保可以登记的担保物权参照适用典型担保的物权顺位规则，统一了各类担保物权的顺位规则。应当认为，同一财产上担保物权并存时，各担保物权的顺位确定以物权的公示公信原则统领，体现为公示在先规则、先公示规则、同时同序规则，另有直接占有优先规则、转担保物权优先于原担保物权规则等，这些原则和具体规则构成了一个担保物权顺位规则体系。鉴于此，务必要重视抵押合同、质押合同项下的担保物权的设立和公示，考虑顺位规则给担保物权人造成的影响。针对实践中承租人与抵押人倒签租赁合同，损害抵押权人合法权益，法院审理也不易判断的情形，《民法典》第405条较《物权法》第190条新增了“并转移占有”的规定，具体规定为抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。该新增内容更加强调了包括银行、小贷机构等在内的贷款人的贷前尽调的工作，即为避免权利冲突，需要在签署抵押合同之前事先实地查访抵押房屋、与承租人员访谈、取得不影响抵押权行使的书面承诺等。对质权人而言，质押财产是否交付关乎其质权是否有效设立。《民法典》第224条至第228条规定了动产交付规则，第427条也规定了质押合同的一般条款。但是，有必要重视动产质押中的交付如何认定的问题，特别是涉及第三方时的交付。例如，在大连银行与库伦旗佐源糖业有限公司金融借款合同纠纷案件[5]中，争议焦点为质权是否已经合法设立问题。大连银行上诉主张案涉质物是数万吨糖制品，不具备现实交付的条件，交付的方式是指示交付，即通过委托中铁物流大连分公司对案涉质物进行监管即视为已经交付。最高院认为，判断质权是否依法设立的前提是审查质物是否已依法交付，实现质权人的有效控制。但结合出质人未转移质物、不让监管人入库乃至驱逐监管人等情形，案涉质物仍由锦州佐源公司实际控制和支配，并未实现大连银行直接或间接的有效控制。由于案涉质物交付形式不符合法律规定的质权设立形式，案涉质权未能依法设立。根据《民法典》第429条“质权自出质人交付质押财产时设立”的规定，出质人与质权人订立动产质权合同，该合同自成立时生效，但在移转质物占有之前，并不发生担保物权的效力，出质人只有实际移转质物交付到质权人占有时，质权才有效设立。质物交付是质权设立的必备条件，设定质权时，要求通过法定给付行为将质物转移给质权人有效控制，故判断质权是否依法设立的前提是审查质物是否已依法交付，实现质权人的有效控制。出质人代替质权人占有质物的，质权不成立。为避免脱保风险，建议贷款人在质押合同中：（1）对质押财产交付的方式进行明确约定，不包括占有改定、指示交付的方式，包括简易交付，谨慎对待拟制交付（如仓单、存单、提单等货物所有权凭证的交付）。（2）对于质权人委托第三人占有，如第三人、仓储方监管等，务必要求第三人对贷款人、质权人负责，结合《九民纪要》第63条的规定，判断质权是否有效设立，并且要在监管协议或质押三方协议中明确约定监管方对贷款人（同时也是质权人、委托人）的违约责任。 | |
| 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 | 保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。 |
从贷款人角度出发，依据第392条，应当在合同中充分约定贷款人实现债权时可任意选择行使物的担保和人的担保，保障债权最高效地实现。特别是存在债务人提供的物的担保的情况，可约定贷款人有权选择任一担保方式，且担保人不得提出顺位抗辩。从以上两条来看，并结合《民法典担保制度解释》第13条和《九民纪要》第56条的规定，提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿；但如担保人之间没有约定，则不能向其他担保人追偿。也就是说，《民法典》否定了无意思联络的担保人之间的追偿权。这存在问题，学界也有批评[6]。因为从另一角度来看，履行担保责任的担保人取得的是不完全的代位追偿权，缺少对其他担保债务人的追偿权；实践中会造成“谁履行，谁吃亏”局面，不符合民法诚实信用原则和公平精神。而且，如果债权人与担保人通过债权转让方式进行，可能绕过该规定，达到向他担保人追偿的目的。尽管如此，综合来看，立法和司法机关对否定担保人之间的追偿权，态度明确。鉴于此，为了便利贷款人实现担保权，建议贷款人在担保合同中约定担保人之间可以互相追偿及分担份额，且该互相追偿权不得对抗贷款人。考虑到合同的相对性，一种可以在多方担保人共同签章的合同中进行约定；另一种是在合同中为他人创设权利，例如约定他人履行担保责任后，可以在相应份额内向包括自己在内的未履行责任的担保人追偿。[1] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》简称《担保法司法解释》；最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号》）简称《九民纪要》。
[2] 参见（2016）最高法民申1689号民事裁定书。
[3] 对第416条的解读部分参考了许诚、艾星星：超级优先权——动产抵押担保顺序之民法典416条研究，载于上海律协公众号。
[4] 肖斌：同一财产上担保物权的顺位规则，《金融理论与实践》2010年第5期。
[5] 参见（2019）最高法民终第330号民事判决书。
[6] 谢鸿飞：连带债务人追偿权与法定代位权的适用关系——以民法典第519条为分析对象，《东方法学》2020年第4期。
