新形势下中国银行金融律师业务展望

金融业在现代市场经济生活中占据核心地位,是国家重要的核心竞争力。同时，金融安全是国家安全的重要组成部分，金融制度是经济社会发展中重要的基础性制度。改革开放以来中国金融业无论在业务规模、资产质量、管理水平、对外开放等方面取得巨大成就。近几年来，金融业更在利率汇率改革、人民币国际化、金融市场体系建设、金融监管等方面进行了积极探索并取得丰硕成果。当前，国家正在积极推进金融改革发展、推动金融业高质量发展；在顶层设计层面强调深化金融供给侧结构性改革，强化金融服务功能，以服务实体经济、服务人民生活为本；防范化解金融风险特别是防止发生系统性金融风险，也是金融工作的根本性任务之一。

我国从事金融业务的机构有银行、证券公司、保险公司、信托公司、资产管理公司、基金公司、金融控股公司等。国内大多数律师事务所基本上以机构为出发点，将银行及相关非银行金融机构业务归为银行金融业务。并将公司上市IPO业务、私募基金业务等单独归类。本文从律师行业的实践与惯例出发，主要围绕着涉及银行、保险机构、信托公司、资产管理公司等机构的律师业务来展开讨论的。

西方近代历史上律师与银行金融业务伴生发展。现代银行金融业更是在较为完备的法治环境下发展并壮大起来的。银行金融业的高水准治理及高度合法性、合规性要求，使得现代各国尤其是以美英为代表的经济发达的西方国家，金融业务与律师业务伴生发展如影随形，律师参与银行金融业的广度、深度都普遍高于其他行业。无论从传统的金融机构的设立、公司治理、交易流程设计、争议解决等事务，还是到近些年来的根据巴塞尔国际银行协议而发展起来的合规业务，及国际金融制裁与反制裁事务所涉及的法律业务，银行金融法律业务专业性越来越高、国际化程度越来越强，银行金融法律业务的天花板及进入的门槛越来越高。

我国是金融大国，正在走向金融强国的路上。进入二十一世纪以来，尤其是金融危机后，无论是从银行金融业内部制度建设的需要，还是行业面对外部监管日益严格的要求，我国银行金融业对法律服务的需求大大增强。随着律师业的发展，我国律师在服务于银行金融业的整体水平上有了很大提高。但同时我们必须承认，律师行业对银行金融业在整体业务支持、产品创新、政策解读、风险预判等方面不能完全满足银行金融行业的需要。当然，这与我们国家整体的法治建设现状、金融业的市场化程度、律师业的整体发展水平等各方面都有关系。

上个世纪九十年代以来的三十多年来，中国银行金融业务律师随着银行、保险、信托、理财等行业的发展，其执业水准与业务规模已得到很大的提升。律师服务的内容、产品覆盖从传统的不良贷款回收、银行卡业务到保理业务、互联网金融、资产证券化、银团贷款、银行理财产品、集合信托计划、资管计划等。近来，金融机构合规与反洗钱、金融制裁与反制裁等业务增长较快。三十年左右的时间，业务发展大体经历了前后两个发展阶段。

首先，第一个发展阶段:九十中后期开始的十余年间，随着商业银行法、合同法、担保法、信托法等法律法规的相继颁布，以及同时期国家进行金融整顿并大力处置银行业不良资产，银行金融业的法律业务需求快速发展。此时为银行金融业服务的律师数量激增，业务量呈井喷式发展。从当时案件类型分布看，主要有三类，

1、以国有银行、四大资产管理公司等为代表的实现债权类案件。主要包括企业贷款、个人抵押按揭贷款、信用证、票据纠纷等。这类案件当时占银行金融机构诉讼纠纷的多数。大多数纠纷在借款合同成立及有效性无争议。银行金融机构关注的重点在于借助于律师专业的服务，尽快完成诉讼程序后进入执行程序，并最大程度的回收贷款本息。对于部分确无可供执行的财产案件，银行金融机构通过诉讼程序取得有关法律文书以便做核销处理。但此类贷款案件中也经常存在着债务人、担保人提出有效的抗辩的情形。主要集中在诉讼时效经过、借款人没有使用贷款、保证人的意思表示不真实、借新还旧贷款中担保人的不知情、公司提供担保存在程序瑕疵等抗辩。在涉及四大资产管理公司案件中，部分债务人提出债权转让环节存在瑕疵的抗辩、抵押权利人未完成了抵押权利变更登记的抗辩等。囿于当时的合同法、担保法、公司法等的民商事法律规定比较原则，使得其中的很多纠纷在理论界、司法实务界争议很大。

2、银行为被告中的纠纷案件，主要有存单兑付纠纷、储蓄卡、信用卡被他人冒取、盗刷纠纷、银行理财合同纠纷、银行服务中人身损害纠纷。

3、银行金融机日常经营中的与主业无直接联系的法律事务。常见的银行网点房屋租赁合同纠纷、劳动争议、设备采购纠纷、银行附属企业的清算、破产事务等。

其次，随着我国银行金融业的整体发展，银行金融业在社会经济活动中占比及重要性与日俱增。期间以2004年中国建设银行首发上市为标志的四大国有商业银行的成功上市，银行金融业在对外开放、公司治理、产品开发、资产质量等方面均得到了很大提升。此时，银行金融律师业务进入第二个发展阶段。律师为银行金融机构提供服务的业务特点也发生了变化。银行金融机构非诉讼事务显著增加。处于头部、有实力的律师事务所律师参与商业银行的股改上市、海外分支机构的设立、一带一路的项目融资服务、资产证券化项目、银团贷款等法律服务。新类型债权纠纷不断出现。如保理纠纷、供应链及互联网金融纠纷、让与担保、浮动担保纠纷等。银行委托理财纠纷也出现了与原来不一样的特点，银行的注意义务加重，法院更加注重对金融消费者利益的实质保护。随着新的民事诉讼法及相关司法解释的出台，案外人救济制度逐渐完善，律师参与的涉及银行金融机构的相关救济程序的法律事务数量大增。其中包括执行异议、执行异议之诉、第三人的撤销之诉等类型案件。

近十年来，随着国家对信托公司的第二次整顿的完成，信托公司业务再次博兴。连续数年，信托行业资产业务规模超过20万亿。有别于对银行等其他金融机构的服务，律师为信托公司提供法律服务的深度、广度有所增加。从信托项目的尽调、框架设计、到合同、风险提示书、交易结构说明等文件的制作，律师一般均全程参与。信托公司法律事项服务另一特点是业务模式创新较多，其中很多问题在法律理论界与司法实务界的争议较大。其中典型的如资产收益权及其转让问题、信托收益权优先劣后分层问题、股权让与担保及实现问题、信托受益权转让问题、信托资金池问题、受益人大会等问题。随着司法实践经验的积累及对相关理论问题不断深入的研究，尤其是以民法典的颁行及最高院“九民会议纪要”的出台为标志，上述许多创新及争议的问题已形成相对统一的司法裁判规则。上述规则的确立不仅为信托业的创新发展提供了司法保障。

经过几十年的发展，银行金融业法律服务市场已经是一个充分竞争的市场，其中的挑战与机遇并存。银行金融机构对法律服务的水准要求一直就较社会一般行业要高。其内部法律、合规机构经多年的发展，其人员素质、业务能力已非一般的、非金融领域专业律师可比。需要由外部律师来处理的一般是法律关系复杂、争议较大、或对时效性要求较高的事项。

从更高层面上观察，随着我国经济逐步进入高质量发展阶段，传统银行金融体系的监管理念、监管方式都在发生变化。新的技术的应用、科技金融平台的涌现、数字金融的兴起，金融业态也正处在内外部张力作用下的剧烈变化中。随着跨境资本流动，对银行金融行业的合规监管已超越地理国界。在中国与西方世界竞争加剧的情形下，中国面临的西方金融制裁及反制裁问题凸显。可以说，中国的银行金融业的发展面临着前所未有的局面。对律师业而言，该领域服务市场充满着机遇与挑战。

1、新的技术革命带来的数字金融的快速发展，其对既有的主要基于传统民商法为根基的金融法律关系提出重大挑战。

中国的金融科技二十年来经历了三个发展阶段，即支付体系的电算化（以1993年金卡工程为标志）、金融业务的互联网化（2004年支付宝上线为标志）及目前的正在探索进行中的第三阶段。当下第三阶段突出的技术应用包括大数据、区块链、人工智能、安全技术、物联网和计算技术。金融与科技的深度融合，使得银行数字化转型成为大势所趋。新冠疫情的发生，也客观上加快了这一进程。在此过程中，尽管银行业传统的业务流程等要素没有减少，但相应的交易结构、方式将发生改变。无论大陆法系还是普通法系，作为其民商事交易的客体主要为有体物及相关权利。其交易客体及交易方式带有显著的可外观识别性、可证明性。数字化时代金融交易基本为线上人机完成的方式，在电子签名、交易指令及相关认证未被社会普遍采用的情况下，交易数据真实性认定比较困难。而且，金融机构无法证明其提供的格式化的数字合同被对方理解，也不能证明相关的电子界面是否被修改。在相关的争议解决中，双方均存在诉讼举证困难。

另一方面，我国正在建设与数字金融适配的新型数字化监管体系，未来会将数字金融与线下模式的传统金融区别开来。新的监管体系在对金融机构的全部交易情况、基础数据掌握的基础上将提升了监管的专业性、统一性和穿透性。另外，金融机构的客户数据问题必须得到高度重视。其中包括对客户数据收集使用的合规、数据权利的归属、数据的安全保护、转让数据的权利等一系列全新的法律问题。这些问题亟待相关理论研究成果的指导及司法裁判规则的确立。

科技进步对金融业带来的最大效用莫过于数字货币的推出。我国自2020年4月开始试点以来，数字货币的发展速度远远超出市场预期。我国现行的以传统货币为调整、保护对象的货币法律体系无法适应数字货币的发行与使用的要求。在数字货币的法律主体地位、货币的法偿性、所有权转移的外部客观公示性、个人信息的保护问题等，均需对现有的相关法律制度进行补充、修订。

2、金融业的监管思路、监管政策发生嬗变,相关的金融法律制度、裁判规则发生很大变化，银行金融业律师必须跟上变化的节奏。

当前我国金融工作的三大任务为服务实体经济、防控金融风险与深化金融改革。与此相配套的监管工作体系及目标发生调整。新监管框架下监管工作重点一是打破刚性兑付。银行理财、信托产品不能向投资者刚兑，发债企业没必要向投资者刚兑。二是打击监管套利。以往部分机构为规避监管，在实践中设计了通道、多层嵌套等业务方式，拉长了金融链条，增加了融资成本，现在监管要彻底杜绝这类监管套利。

国家宏观金融政策很大层面是通过具体的法律政策实现的。相关的立法、金融监管部门规章、司法解释等是落实国家金融政策的具体法律技术手段。银行金融领域基本法律法规变化变化不大。上位法并不很多，而且从立法技术上来说，相对原则化、法律规范构成要件及法律效果不很清晰。但金融主管部门的规章、规范性文件、及最高法院的司法解释非常多。其中，近几年来出台的对银行金融业律师实务影响较大的如《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》、 “第九次全国法院民商事审判工作会议纪要”等。上述文件集中反映了金融领域法律政策、法院的裁判思路的新变化。比如对有关的金融产品的法律关系的认定，从近些年来的遵从客观外观主义的原则转向穿透式、实质化的审查；对于上市公司提供担保司法审查的强化；加强对金融消费者及高风险金融服务参与者的保护等。今年施行的民法典从民事根本法的角度对上述金融司法实务领域的变化予以确认。

随着司法改革的深入及法院人才的培养，国家在重点城市设立金融法院，我们有理由相信司法机关在金融案件裁判方面的水准会得到很大提升。这对于统一金融案件裁判尺度、引导金融活动参与方合理预期其行为、促进金融业的稳定发展会有很大帮助。

3、随着中国金融业日益开放及国际金融一体化的发展，金融合规日益成为银行金融业务律师的重要业务领域。

金融业天然具有国际化的基因与属性，金融机构交融合作的程度非常高。随着全球经济一体化的发展，各国金融市场和各类金融市场之间的界限逐步消失，全球性多功能国际金融市场逐步形成，国际金融一体化趋势明显。具体表现是：各国金融政策倾向一体化；全球金融市场一体化；资本流动的自由化、国际化。随着我国在全球产业链中的地位提升与稳固，以及为实现“一带一路”国际合作及人民币国际化的目标，更要求我国金融业必须深度融入国际合作。同时，我国正在积极参与全球金融治理，提升自身的话语权和影响力。对于以银行业为主的金融机构而言，必须面对许多过去不熟悉的问题，其中金融机构合规管理问题较为突出。

金融机构合规管理的法律概念来源于2005年巴赛尔银行监督委员会关于合规风险的界定，即银行合规特指遵守法律、法规、监管规则或标准。合规作为一门独特的风险管理技术，已经得到全球银行业的普遍认同。银行合规风险管理的理念与部分具体制度甚至广泛辐射到其他行业，尤其是以跨国公司为代表的大企业。尽管银行合规管理在我国起步时间不长，但银行金融业及监管部门高度重视合规体系建设。我国监管部门对合规风险的定义为：商业银行因没有遵循适用于银行业经营活动的法律、行政法规、部门规章及其他规范性文件、经营规则、自律性组织的行业准则、行为守则和职业操守可能遭受法律制裁、监管处罚、重大财务损失和声誉损失的风险。基于外部的监管压力及银行金融机构自身的动力，中国银行金融机构的合规管理及体系化建设正在不断完善及强化过程中。

我国经济正处于向高质量、常态化增长的转变过程中。银行金融业在此进程中的作用与日俱增。银行金融业务对大型、规模化的律师事务所和律师的重要性自不待言。我国律师业的整体水平与银行金融行业发展的要求存在差距。整体而言，律师行业在该领域提供意见的前瞻性、有效指导性有待提高。相当从业律师对国家监管部门规章、政策的理解上不及金融机构从业人员，从业逻辑上基本停留在事后解决纠纷。产生上述问题的原因是多方面的。首先，整个国家的法治化建设仍处于进行中，我国律师业发展时间尚短。其次，律师行业与银行金融业的黏性不够，律师对银行金融业业务流程很难做到全流程参与，因此对客户的业务需求了解不够。

青年律师是律师事务所及律师行业的未来。对于欲从事银行金融业的青年律师的来说，首先，基本功必须扎实过硬。银行金融机构案件几乎涉及到民商法体系内各个部分，其中很多涉及到民商法基本制度中的难点及审判实践争议较大的问题，部分问题法院裁判规则变动较大。青年从业律师要对民商法的基本法律制度精准掌握。

其次，金融领域基本法律法规变化变化不大。但金融监管部门的监管政策、规章规范性文件非常多。要对不断变化的规章、规范性文件及时准确的把握。

再次，青年律师要对整个宏观经济及金融学知识有一定的了解，尤其要对银行金融业基本知识有所储备，保持对银行金融业有关资讯的动态关注。从长远来说，要熟练掌握一门外语并能做到熟练运用，培养自己的国际化视野。

最后，青年律师从事银行金融业务，必须依托于有丰富业绩的专业团队。只有在团队的带领、组织、培养下，青年律师才能稳步成长。