民事法律风险，主要是民事主体违反民事法律义务所应当承担的不利法律后果。《民法典》作为私法领域的基本法，其实施后，私法领域的法律适用都会相应发生变化。及时把握变与不变，方能依法经营，维护相关主体合法利益，又避免或减少责任承担问题。本文的旅行社法律风险，限于旅行社对旅游者的民事责任以及与相关主体的责任分担。
一、民法典下旅行社责任的法律适用
（一）法律适用中的变与不变
旅游纠纷发生后，在寻求法律依据时，一般从特别规定到一般规定。《民法典》之前，先从《旅游法》《旅行社条例》《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干法律问题的规定》（以下称“旅游司法解释”）《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下称“人身损害赔偿司法解释”）中寻求规定。这些法规没有规定的，属于合同纠纷的，从《合同法》总则中找规范，分则中找相关典型合同条款；仍没有的从《民法总则》中检索。属于侵权纠纷的，从《侵权责任法》中检索。基本上遵循从特别到一般的法律适用规则。
目前旅游相关单行法没有修改。旅游司法解释于2020年12月23日修改了11个条文，均是遵从《民法典》、《旅游法》、《消费者权益保护法》对与之不一致之处的修改。如原司法解释第21条规定，旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。此次修改删除了此条，因为《民法典》第996条规定了违约精神损害赔偿制度。当事人在违约之诉中，可以请求精神损害赔偿。人身损害赔偿司法解释亦基于《民法典》作了相应修订。这个解释出台六年后，《侵权责任法》方制订，司法解释与侵权责任法的诸多规定重合，也有不一致之处，这次《民法典》承继了《侵权责任法》的相关规定，因此对司法解释修订时删除了《民法典》中已经规定的内容，对冲突规定进行了修正，由36条减少至24条，保留了人身损害赔偿项目与赔偿标准的规定。这部分规定是旅游纠纷案件中常用规范，因此人身损害赔偿司法解释的修订对于旅游法律适用影响不大。
因此影响旅行社责任的主要取决于《民法典》中总则、合同编、侵权责任编的变化。就旅行社与旅游者及相关法律关系而言，这些编的内容变化不是很大，对于旅行社责任影响不显著。变化规范主要集中于格式条款的订入规则、合同当事人为第三人行为担责规则、违约精神损害赔偿制度、安全保障义务人承担补充责任后的追偿权、自甘风险规则、公平原则的取消以及个人信息保护的相关规范。
（二）法律适用规则
1、特别法优先一般法适用
《旅游法》对于《民法典》而言是特别法，《民法典》是基础性、典范性法律，属于民事基本法；《旅游法》系单行法、特别法。二者之间是一般法与特别法的关系。在适用上，特别法优于一般法，其优先性体现为《民法典》没有规定的，适用《旅游法》；对同一事项，二者规定有冲突者，适用《民法典》。
《旅游法》对《消费者权益保护法》而言亦是特别法，在《旅游法》未作规定时，适用《消费者权益保护法》。如旅行社提供服务有欺诈行为的，除赔偿损失外，按照旅游费的三倍增加赔偿金。还有明知产品缺陷仍提供时的惩罚性赔偿责任。
司法解释效力依附于所解释法律的效力，且旅游司法解释已依据《民法典》作出修订，因此旅游司法解释亦可优先适用。《旅行社条例》等法规规章在与《民法典》不冲突范围内继续适用。
2、法不溯及既往为原则，溯及既往为例外。
民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用《民法典》规定；施行前适用当时的法律、司法解释规定；行为横跨《民法典》前后，适用《民法典》。其他特殊适用按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》执行。
依据《旅游法》第58条规定，包价旅游合同应当采用书面形式，包括以下必备条款：基本信息、行程安排、成团最低人数、旅游服务安排和标准、旅游项目的具体内容和时间、自由活动时间安排、旅游费用及其交纳、违约责任和解决纠纷的方式、其他法定与约定事项。没有订立书面旅游合同，或者必备条款缺漏，可能导致被罚款、停业整顿等的行政责任；还可能承担民事责任，包括可能承担旅游者解约的部分后果，旅游者因个人原因解约的，旅行社本可扣除必要费用，但因未约定、未告知、未说明，需要与旅游者分担必要费用；承担因重要事项约定不明的不利后果，丧失通过合同条款履行提示、告知义务的便利。《民法典》规定，书面形式包括可以有形地表现所载内容的形式与能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，前者包括合同书、信件、电报、电传、传真。后者包括电子数据交换、电子邮件等。常用的微信亦可被视为书面形式。鉴于包价旅游合同的要式性，以及旅行社需要通过旅游合同履行告知、询问、警示义务，建议旅行社主要采用合同书方式签约，通过电子邮件、微信、电子数据交换方式签约的，仍发送合同书内容，要求对方签字或盖章后回传，或者回复“已阅读，同意合同书内容”，这其实是适用了合同成立方式中的要约、承诺制度。对于通过网络平台交易的，经营者所发布信息完整，包含了要约条件的，属于要约，旅游者点击提交时，即为承诺，合同成立。旅行社所要重视的是，信息是否覆盖旅游合同必备内容，避免仅具备书面形式的要式强制，违反内容完备性的要式强制。《民法典》规定“当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同”，体现了对于示范文本合同适用的鼓励。示范文本依照法律规定订立，将法律规定纳入合同规范，在完备性、公平性、引导性上具有优势，对于没有缔约经验的消费者具有保护功能。原国家旅游局、国家工商局在《旅游法》出台后制订了新版旅游合同示范文本，包括团队境内旅游合同、团队出境旅游合同、大陆居民赴台湾地区旅游合同等，目前在全国范围内推行适用。除此外，原上海市工商局、上海市旅游局联合制订了上海市旅游合同的示范文本。范本合同没有法律强制约束力，由当事人选择适用；当事人选择适用的，可以对其中部分条款进行修改、补充，但修改补充内容受法律规制，如不得免除、减轻旅行社责任；构成格式条款的，受相关法律规制。范本合同不是必然被司法机关认可，仍需受其审查。格式条款，当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。重复使用、预先拟定、未协商是其三要件。格式条款提高了签约效率与签约便利，但与意思自治与公平原则可能相悖。为消除不利影响，法律确立三项适用规则：合理提示与说明规则、无效规则与疑义解释规则。制订格式条款一方对于与相对方有重大利害关系条款负有合理提示并在对方要求时说明义务。有重大利害关系条款相比较原《合同法》规定的免、减责条款，内容要宽泛。具体内容有待于司法部门的界定，目前《消费者权益保护法》中将商品或者服务数量和质量、价款或费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等均界定为与消费者有重大利害关系条款，且旅行社对旅游合同的必备条款负有详细说明义务，因此旅游合同的必备条款都属于有重大利害关系条款，在旅行社提供格式条款时均需要合理提示。依据目前的司法实践，合理提示，采取足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识进行提示，可予以认可。说明义务，无需主动作为，按照对方要求说明即可。未尽合理提示或说明义务的法律后果为，相应条款未订入合同，不成为合同条款，对方不受其约束。无效规则，除包括所有民事行为无效规定适用于格式条款外，还规定了不合理地免除、减轻责任、加重对方责任、限制对方主要权利内容无效，以及排除对方主要权利的无效。新规增加“不合理”限定标准，改变了免、减责与限制对方权利一律无效的规定。不合理标准如何把握，成为未来司法实践中需要关注的重点。一般认为，对于法律任意性规定的违反可认定为不合理。疑义解释规则指格式条款理解发生争议的，按照通常理解解释。对格式条款有两种以上解释的，作出不利于格式条款一方的解释。格式条款与非格式条款不一致的，采用非格式条款。示范文本与格式条款不是必然有效，其效力在发生争议提交司法机关时均需经过法院审查，但法院对二者的审查标准差异较大。对于示范文本，除对其内容与法律、行政法规效力性强制性规定、公序良俗相违背进行干预外，一般不调整其内容。对格式条款，需遵循合理提示与说明、无效规则等进行审查。以免责条款为例，依据格式条款相关规定，效力上分为不订入、无效与有效三种结果。基于此，建议旅行社尽可能采用示范文本签署旅游合同，对示范文本作出变更、补充的，除个别磋商外，可能被按照格式条款对待，注意免责条款的拟定应尊循法律要求，强制性规定与任意性规定均不能违反。旅游者签署的免责声明与承诺，一般被认定为格式条款，并不能当然认定无效，但其适用受到严格限制。即使有免责文件，旅行社及履行辅助人仍应履行安全保障义务，承担未尽义务时的责任。实际上在大多数时候，“风险自负”的约定已失去意义，仅限于活动本身的风险及自身过错带来的风险。旅游合同签署中旅游者代签现象常见。旅游司法解释专门规定，以单位、家庭等集体形式与旅游经营者订立旅游合同的，除集体以其名义起诉外，旅游者个人也可以提起旅游合同纠纷之诉。代签旅游合同，是一种民事代理行为，具有合法授权的代理人签署的旅游合同约束旅行社与旅游者本人。旅行社需要留存旅游者本人对于代理人的授权委托书原件、身份证复印件，并将旅游者列入旅游名单中。旅游合同中载明代签关系及旅游者本人的基本信息。实践中旅游合同代签行为产生了很多纠纷，主要体现为：1、代签旅游合同时，代签健康信息告知书、安全告知书，或者自己签署旅游合同，但告知书由同行人代签；
2、留取代理人联系方式，通知事项均通过代理人联系方式送达；
3、旅游合同中未载明签署者的代理人身份，亦未体现旅游者本人的任何信息。
对于各种告知书的签署，源于旅行社在签署旅游合同时履行告知义务以及询问义务的需要。旅行社的告知及询问义务应向每一名旅游者履行，当然旅游者委托代理人代为领受与告知健康信息，并提供内容明确的授权委托书，代理人亦接受该委托，愿意承担领受、告知、转达义务的，亦认可其有效性。但实践中，具有明确授权书的罕见。经常发生代理人代签合同后，在无授权情形下，旅行社向代理人告知各种注意事项、询问健康信息的，旅行社的告知行为对旅游者本人不产生效力。即旅行社未履行告知义务，在发生旅游者人身伤害事故时，可能因此承担赔偿责任。也发生旅游者自己签署旅游合同，但在签署告知书环节或者填写健康信息表时，由同行人代签；或者旅游过程中特别事项进行告知签署时，由同行者代签。同样产生旅行社未尽告知义务的后果。司法实践中，此类案例比比皆是，旅游者的抗辩事由高度一致，导致纵使再详尽、具体、明确的告知，亦不产生告知的法律效果。此应引起旅行社重视，这完全是态度问题，与履行能力无关。旅行社应加强对工作人员的培训，规范业务流程，重视业务流程的各环节执行与衔接，避免因各种低级疏漏导致责任。通知行程中时间、地点及相关事项以及作出提醒等，亦应向每一名旅游者作出，除非旅游者明确授权代理人代为接收并转达。实践中因此形成的纠纷亦时有发生，旅游者往往提出没收到通知，要求旅行社承担未尽通知义务导致行程取消责任。法院一般予以支持旅游者部分请求。实践中还出现这样的案例，代理人签署旅游合同，但旅游合同没有体现任何代理签署的内容，也没有体现旅游者任何信息。发生旅游纠纷时，旅游者主张双方没有签署旅游合同，旅行社因此承担行政责任及相应民事责任。鉴于以上问题，旅行社在遇到旅游者委托他人代签旅游合同时，要获取旅游者对代理人委托授权书；如果代理人代为签署健康信息告知、安全及其他事项告知书、旅游合同相关通知等，需要授权书中包括代为告知健康信息，代为领取所有告知文件并转达委托人的内容。同时在旅游合同中标注代理人身份及旅游者本人的身份信息等。如果欠缺前述内容的授权，旅行社要向旅游者本人履行告知及通知等。如向旅游者本人电子邮箱、微信中发送电子版安全告知、警示事项、通知等，要求旅游者回复确认；或者召开行前说明会，由参加者在签到簿或会议文件上签字确认；或者行前出发日，让每一名旅游者签署安全告知书与健康信息表等纸质文件。（1）告知旅游相关风险及安全注意事项，可以助力旅游者自我防范风险。旅游者在知晓旅游风险及旅游活动对身体素质要求及影响后能够作出理性选择，重视风险，保持警惕，谨慎行事，避免不必要的损失。
（2）询问并获悉旅游者与旅游活动相关的个人健康信息，便于旅行社判断是否接纳旅游者参团或者参与特定旅游活动，也便于旅行社在旅游过程中给予特别关照，采取适当措施，减少安全隐患。
（3）告知是旅行社免责的前提。组织者对活动本身存在的风险免责前提是参加者知晓风险，而告知是知晓风险的重要途径。组织者已告知风险，亦可作为受害人自身过错的判定因素，受害人对自身过错行为后果担责，组织者相应免责。
法律上关于告知义务的规定是抽象的，主要包括两方面：存在可能危及旅游者安全的旅游风险为前提，与存在可能对旅游者产生不利影响的法律风险为前提。具体告知内容，还是要基于具体旅游活动判断。基于履行告知义务的目的，告知要以让旅游者了解风险、重视风险为目的，因此告知内容以及告知履行标准均应采取实质性标准。依据司法案例所体现的裁判观点，危险性越大，告知的充分性应相应提高。如高风险旅游活动，高原反应地区、户外登山运动、海边旅游活动、特殊天气下的旅游，旅行社须详尽告知可能的风险，书面告知与口头强调相结合；对特殊人群的告知采取能够使其充分了解的相应方式，必要时辅助以视频、图片等特定方式；旅游者能力越弱，告知应当越充分；旅途劳累、喝酒等可能成为疾病诱发因素要进行提示；发生概率较大的危险性事件要进行充分提示与告知。（1）准备与旅游活动风险特点相适应的告知文件或资料，多元化形式呈现，文字、视频、音频、图片等。
（2）对旅行社签约人员进行培训，确保每一名旅游者签收该文件或资料，对于特殊人群，采用特定方式确保其知悉了解。
（3）对旅行社导游或领队进行培训，确保其能够在旅游过程中对安全事项再次告知、警示，固定证据，如签署确认书、录音、录像等。
（4）对于自费活动等，如实告知风险，避免诱导、劝说旅游者参加。
（5）对于旅游者不听从警示告知的，予以劝阻，并对劝阻行为进行证据固定。
旅行社提示投保义务源于我国旅游者投保的意识较弱，需要引导与培养。旅行社应重视该义务的履行。虽意外险是旅游者的保险，法律上并不能减轻旅行社的赔偿责任，但能够减轻旅游者因意外事故造成的经济损失，也为旅游事故的及时处理提供了便利，在一定程度上亦可减轻旅行社的赔偿责任。目前一般采取旅游合同中约定进行提示，范本合同中设专门条款，约定旅行社对投保意外险进行提示，并由旅游者选择自行投保，或者委托旅行社投保。旅行社违反提示投保义务，承担与提示义务相适应的责任。主要表现为，未提示投保，承担相应赔偿责任，有的法院判决旅行社承担50%责任；代为投保未尽谨慎注意义务导致旅游者受损，如意外险中未含疾病险，或者买错保险，如超龄不赔、境内游购买了出境游的产品；收取保费却未实际投保或者未足额投保。防范此风险，旅行社可采取如下方法：采用范本合同或合同中增加提示投保内容；谨慎注意，选择与旅游者年龄、健康状况及旅游风险相匹配的旅意险产品并告知保险产品名称及保险金额，提供保险单及保险条款；健全内控，完善责任追究，加强教育培训，避免收费不投保的风险。
依法成立的合同，对于当事人具有约束力。当事人需按照合同约定行使权利、履行义务，一般不得擅自解除或变更合同。但《旅游法》对于合同解除有一些特殊规则。依据《旅游法》第65条，旅游者享有任意解除权，在旅游行程结束前包括行程开始前，不必征得旅行社同意情形下，享有单方解除旅游合同权利。依据《旅游法》第66条，在旅游者患有传染病等、携带有害安全物品、从事违法、违反公德行为等，基本上属于危害公共安全或者危害其他旅游者健康、权益行为，且不听劝、不停止，一意孤行，旅行社享有单方解除权。旅游者行使任意解除权与旅行社行使法定解除权的法律后果，均产生旅行社在扣除必要费用后返还剩余费用问题。必要费用包括旅行社已经花费的费用以及旅行社已经向履行辅助人支付且不可退还的费用，旅行社对必要费用金额承担举证责任。旅行社在必要费用证明上存在很多问题，如预订手续、退费文件上存在多个团队混合问题，缺失具体团队金额，难以与案件损失金额相对应；境外证据存在形式瑕疵等问题。有一些案件因为境外地接社的证明没有履行公证认证手续或者没有中文译文，而未被法院采纳。2019年12月最高院新修订的民事诉讼证据司法解释，将境外形成的证据分为了三类，包括公文书证、涉及身份关系的证据以及其他证据，除公文证据、身份证据需要公证或者公证认证外，其他证据没有公证认证的要求。意味着其他证据在没有公证认证的情形下，法院可在综合评判基础上予以确认，对于旅行社是利好，减少诉讼成本。从旅行社的角度，应当完善预定流程、费用支付流程与退团流程，规范业务操作，增强举证能力，这并不是很难做到的事情，却对提升其专业性、降低责任风险有所裨益。（1）旅行社工作人员记错集合时间、遗忘领队证、因过错致其代办的手续、证件存在瑕疵或者未尽妥善保管义务而致护照遗失、毁损并造成行程取消案件，甚至因快递公司邮寄丢失归责于旅行社的案件，属于旅行社违约引发旅游合同解除，旅行社退还全部旅游费用，并赔偿旅游者损失。旅行社适用示范文本签署旅游合同的，视解除时间不同支付旅游者团款2%-20%的违约金。《旅行社服务质量赔偿标准》上规定了相同的违约金比例。另外如果家庭出游，成员之一因旅行社原因不能出行，家庭均取消行程并要求返还旅游费等诉求的，法院亦会支持。
（2）因未达到最低成团人数不能出团的，须在规定日期前通知旅游者，方能无责解约，但仍需全额退还团费。境内游至少提前7日，出境游至少提前30日。否则，示范文本上规定的违约金比例是团费的2%-20%，《旅行社服务质量赔偿标准》上规定的也是相同违约金标准。即使双方未适用示范文本，诉讼案件中，前述标准也有可能成为法院认定赔偿金的参照。
（3）擅自变更、解除、转让或旅行社过错导致解除。旅行社没有任意解除权，擅自变更、解除、转让均需承担违约责任。《旅行社服务质量赔偿标准》中规定了详尽的违约责任，如未经旅游者同意，出境社转团、拼团的，出境社应向旅游者支付旅游费用总额25%的违约金。此为旅游纠纷的调解赔偿依据，适用于旅游合同未约定之时。但旅游合同格式条款中约定旅行社违约金的少见，且如果约定过低的违约金，还需接受格式条款的规制与法院审查。
防范以上法律风险，旅行社需重视管理，制订并落实业务流程，加强对工作人员培训，必要时施加奖惩制度，减少疏漏责任。同时在充满不确定性、人们法制意识普遍增强且旅行社需为辅助人先行承担责任的环境中，旅行社应重视保险，根据经营情况采购合适的保险，以分散与降低法律风险。一般认为安全保障义务的法理基础，来源于德国交往安全义务。起先适用于交通安全领域，后来适用于一切社会交往领域，包括从事职业活动等。该义务建立了一个概况性的原则，即开启或支配一定危险之人应有所作为，防范危险，避免侵害他人权益。它的核心功能是避免和防止危险，每个人都应该在自己掌控的范围内采取一切措施来防止给他人造成损害。[1]我国引入交往安全义务后，称“安全保障义务”。最早规定于2003年最高院人身损害赔偿司法解释第六条中，确认从事经营活动或者其他社会活动的主体在合理限度内的安全保障义务。2009年《侵权责任法》第37条吸收了上述规定，并作了一定调整。2020民法典第1198条延续了《侵权责任法》规定，并在其基础上作了完善和补充[2]。除此之外，《消费者权益保护法》亦规定经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。以上经营者、管理者、组织者几乎涵盖了一切主体，所有在一定场所、活动、经营行为中产生人身损害、财产损失的，都可能涉及主体安全保障义务的履行问题。旅行社作为经营者与群众活动的组织者，负有安全保障义务。2010年旅游司法解释第7条规定了旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务的责任。2013年《旅游法》第50条规定，旅游经营者应当保证其提供的商品和服务符合保障人身、财产安全的要求。理论界对安全保障义务的性质观点不同。有人认为安全保障义务是法定义务，同时也认为法律规定是最低要求，当事人可以在合同中约定更高要求的安全义务，此时成立约定义务[3]。有人认为是约定义务，分为主合同义务与合同附随义务。还有人认为是法定义务与约定义务的竞合。法律规定的安全保障义务是针对不特定人群的，同时对于形成交易关系的相对方，又具有合同义务的性质，会出现责任竞合现象，受害人既可以违约为由主张权利，也可以侵权为由获得救济[4]。最高法院在《民法典实施精要》中观点是安全保障义务系法定义务与约定义务的竞合。竞合理论与旅游纠纷司法实践中的做法相符，法院支持旅游者追究旅行社违反安全保障的侵权责任或者违约责任案例都有相当比例，违约责任案例更多。对于旅行社而言，无论旅游合同是否约定旅行社具有安全保障义务，都不影响安全保障义务是旅行社应尽合同义务。在示范文本中，并未明确约定旅行社的安全保障义务；该类合同发生纠纷，旅游者以旅游合同纠纷起诉时，安全保障义务是作为旅行社在旅游合同附随义务看待。当然不排除旅游合同对安全保障义务进行约定，有约定以约定为准，如旅行社承诺全程医疗服务陪同，如果没有履行，可能会因此承担违约责任。旅行社违反安全保障义务的民事责任，无论违约责任还是侵权责任，一般包括安全保障义务人的不作为或不正确作为、义务人的过错、受害人的损害后果、不作为与损害后果之间的因果关系。安全保障义务作为主合同义务时，义务人过错不作为违约责任构成要件。法律对旅行社安全保障义务内容没有作出统一规定，一般认为包括两个方面[5]：（1）硬件方面。包括设施、人员配备，须符合国家标准、行业标准、从业安全标准。设施于日常管理中应处于良好运行状态，人员应具有相关知识与能力，如导游、领队要有《导游证》，还应采取有效措施防止第三方的侵害。
（2）软件方面。包括管理、告知、风险防范措施与救助等。对危险性事项、注意事项提前充分告知警示，对于不适当行为的劝阻，对于危险采取防范措施，对于人身损害要及时救助。至于应采取防范危险的措施，采取哪些措施以及采取措施需要达到的程度，需要斟酌危险的性质、严重性、对义务人期待可能性、行为效益、防范费用、被害人的信赖及自我保护可能性，以及法令规章等因素，就个案加以认定。
（1）法律、行政法规、地方性法规、强制性标准等有规定的须遵从规定。对法律法规有关安保义务规定的违反，可能被直接认定为安保义务未履行或履行不足。
（2）行政规章、行业性规范、国家、行业标准中要求要遵从。除了作为行政处罚、评价依据，它更具体、操作性强，对其违反虽不能直接推定其违反安全保障义务，但可作为判定的考量因素。
（3）善良管理人标准。即通常合理人或理性人标准，同类人在同等交易情形下通常的认知及作为标准。它是一个客观化的标准，不以行为人主观认知与实际状况作判断依据，而是以行为人对客观标准的偏离作考量依据。
（4）特别标准。对于特殊人群包括老年人、未成年人、残疾人、孕妇等在内，应采用更高的安全保障标准。
团队旅游的标准操作模式中，组团社将目的地接待业务委托给地接社，组团社或地接社将部分服务内容委托给履行辅助人。组团社未尽安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，基于组团社与旅游者之间的旅游合同关系，旅游者可以要求组团社承担违约责任。地接社、履行辅助人未尽安全保障义务所致损害，因地接社、履行辅助人系组团社所委托，行为后果应由组团社承担，因此旅游者仍可以要求组团社承担违约责任。也就是说组团社对地接社、履行辅助人在履约过程中的故意或过失行为应与自己过错行为负同一责任。第三人侵权行为导致旅游者损害的，组团社是否承担违约责任？《民法典》之前法律法规未规定，司法实践做法不统一。支持组团社承担违约责任的，多适用《合同法》第121条的规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。在旅游交通事故人身损害案件中，有的法院也适用《合同法》第302条第1款规定，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。此次《民法典》对第121条作了修订，规定当事人一方因第三人原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任。增加“依法”二字，两字之差，差之千里。意味着除了法律规定当事人对第三人原因违约承担责任外，其他一概不承担责任。目前并没有组团社应对第三人造成旅游者损害承担违约责任的规定，但第302条规定被《民法典》保留，因此除了旅游交通事故中，组团社是否应为第三人原因承担违约责任不明确之外，其他情形下，因第三人原因造成旅游者人身损害，组团社不承担违约责任。（2）组团社、地接社、履行辅助人对旅游者的侵权责任安全保障义务系过错责任，侵权纠纷中，旅行社应否承担责任，看其主观上是否具有过错。组团社对自己行为的过错不难判断，难以判断的是，地接社、履行辅助人侵权情形下的组团社过错。组团社负有谨慎选任与监督职责，是否尽责由裁判者自由裁量，且旅游者负举证义务，因此除组团社明显过错外，旅游者一般放弃侵权之诉，选择违约之诉。同时《旅游法》第71条第2款规定了不真正连带责任，地接社、履行辅助人未尽安全保障义务，导致旅游者损害的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担损害赔偿责任，也可以要求组团社承担损害赔偿责任。组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。意味着，对于地接社、履行辅助人的侵权行为，旅游者可以单独起诉组团社，或者单独起诉地接社、履行辅助人，也可以将组团社、地接社、履行辅助人列为共同被告。在列为共同被告的案件中，判决承担共同责任（连带责任）、按份责任或者单独责任。判决共同责任对于旅游者保护力度最大，最周全，用三个主体的责任能力担保旅游者债权的实现；按份责任的，次之；单独责任的，最为单薄。当然，旅游者在未能完全实现债权时，也可以再向其他主体主张权利，但增加了诉累，而且不是所有旅游者明确地知道自己的权利。对于第三人侵权造成旅游者人身损害、财产损失，旅行社及履行辅助人是否承担责任？旅游司法解释第7条第2款规定，因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。《民法典》第1198条第2款的规定与此相同。第三人侵权情形下，第三人侵权行为是损害发生的直接的事实上的原因，安全保障义务人的未尽义务行为仅仅是损害发生或扩大的间接原因或者条件。补充责任是第二顺位的责任，只有承担第一顺位责任侵权人不能确定或无力赔偿时，安全保障义务人才承担责任。而且责任大小取决于其过错大小与程度。安全保障义务人在承担补充责任后对于第三人享有追偿权。但全部还是部分追偿，有待司法实践确定。追偿权有实现不能的风险。转团、拼团、共同组团是旅行社业务中经常发生的业务模式。法律上并无转团、拼团、共同组团的定义，法律上有委托履行的规定。《旅游法》第63条第2款，因未达到约定人数不能出团的，组团社经征得旅游者书面同意，可以委托其他旅行社履行合同。组团社对旅游者承担责任，受委托的旅行社对组团社承担责任。旅游者不同意的，可以解除合同。示范文本上有转团、拼团定义。转团，指由于未达到约定成团人数不能出团，旅行社征得旅游者书面同意，在行程开始前将旅游者转至其他旅行社所组的旅游团队履行合同的行为。拼团，指组团社在保证所承诺的服务内容和标准不变的前提下，在签订合同时经旅游者同意，与其他旅行社社招徕的旅游者拼成一个团统一安排旅游服务的行为。这里的转团、拼团，对应法律上，实际上是委托其他旅行社履行旅游合同义务。签约社并不退出旅游合同关系；不是旅游合同的转让，旅游合同转让是合同权利义务的概况承受，签约社退出旅游合同关系。共同组团，体现在旅行社之间合同中，属于共同组织、接待旅游团队，旅行社之间有具体分工。一般为一方承担招徕、签约、告知义务，另一方承担组织义务，具体提供旅游服务。旅行社之间可能为批零体系关系。而无论转团、拼团还是共同组团，在司法实务上，法院一般认为各方共同承担了组团社的职责，均为组团社，承担组团社的义务与责任，判决共同承担损害赔偿责任。这一类的判决为数不少。从法律上，可以适用的制度为债务加入，其他旅行社自愿履行旅游服务、承担相关责任，债权人有权请求其与组团社承担连带责任。但这一制度亦需要与第三人履行债务制度相区别，即《民法典》523条第1款。二者区别在于实际履行的旅行社有无对旅游者直接承担责任的表示。当然也有法院严格遵循合同相对性原则，判决由签约社即组团社承担损害赔偿责任，签约社承担责任后追偿。明显共同承担责任对于旅游者的保护最为周全，不用担心某主体责任能力不足问题，也避免其再次起诉的诉累。旅游司法解释第10条规定了旅游合同擅自转让者之间的连带责任，旅游经营者将旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者不同意转让，请求解除旅游合同、追究旅游经营者违约责任的，人民法院应予支持。这里的转团是指法律上的合同转让。正常合同转让下，旅游者同意并与受让社重新签约，原债务人退出合同关系，不再承担合同义务与责任。但未经旅游者同意的情形下，转让行为无效，受让社未加入债务，合同当事人仍是签约社。因签约社转让行为与受让社未尽安全义务行为共同作用，导致旅游者受损，成立共同侵权，承担连带责任。这一条针对的是侵权责任，违约诉讼中，由签约社承担违约责任。法律规定了旅行社之间及旅行社与履行辅助人之间的追偿制度。《旅游法》第71条第2款、《民法典》第1198条第2款、旅游司法解释第7条第2款对追偿权予以规定。旅行社及旅行社与履行辅助人之间的合同对于追偿权作出约定的，依照约定行使追偿权。追偿关系中存在追偿依据与追偿范围不明确问题，司法裁判尺度不统一。比如组团社承担责任后，应当向地接社追偿还是向履行辅助人追偿？追偿的范围是部分追偿还是全部追偿？一般我们认为，当事人之前有合同的，依据合同约定行使追偿权；没有合同的，依据法律规定行使追偿权。追偿范围需在个案中依据合同约定、过错有无、过错及原因力大小确定，追偿费用的支付，有约定从约定；没有约定，一般诉讼费、保全费等向法院缴纳的诉讼费用得以支持，律师费等一般不予支持。目前，对于第三人侵权情形下补充责任的追偿权，是全部追偿还是部分追偿，也要有待司法实践中的发展，并无定论。旅行社防范追偿风险的要点：组团社需要为地接社、履行辅助人不履行安全保障义务行为承担垫付责任，这是有实体法依据的；虽可追偿，但承担追偿不能的风险。组团社可采取的防范措施包括，选择有经营资质且有责任能力、保险充足的供应商，对供应商的资质、服务能力及责任能力要进行持续地考察与监督。与供应商签署的合同中，详尽约定因供应商原因导致未能履行义务或旅游者损害情形与责任；追偿范围中将被追诉以及追偿费用包括并不限于律师费、保全保险费、诉讼费、交通费等约定其中。在向旅游者作出赔偿后，可根据具体情势选择向责任险理赔或者向责任人追偿。无论理赔还是追偿，应及时进行，避免造成资金利息损失不得追偿的后果。作为地接社，经常被组团社依据委托合同追偿，也可能被法院认定未尽谨慎选择义务而承担终局责任，其责任风险可能有甚于组团社。因此同样要做好风险防范，在选择具体供应商时，尽到谨慎注意义务，考察经营资质与服务能力、责任能力，并持续监督。重视合同签署以及对服务内容、标准、违约责任的约定，同样需将被追索及追偿的必要费用列入赔偿范围中。国家对旅行社业务实行资质许可，旅行社不得出租、出借旅行社业务经营许可证，或者以其他形式非法转让旅行社业务经营许可。旅游司法解释第14条规定，旅游经营者准许他人挂靠其名下从事旅游业务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者依据民法典第1168条规定请求旅游经营者与挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。民法典第1168条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。相比较修订前规定，增加了“依据民法典第1168条的规定”，说明挂靠关系连带责任的成立与否依据《民法典》中共同侵权要件判断。《民法典》第1176条规定了自甘风险规则，适用要件包括：其一受害人知晓风险存在。活动的组织者对风险进行了明确和充分告知或者提示，或者依据经验和知识应当知道风险的存在和程度，推定知道；其二受害人自愿参加；其三具有一定风险文体活动。旅游活动是否算作文体活动，除非做扩大解释，文意上看不属于。但旅游中一些项目属于，如篮球赛、足球赛游泳、浮潜等；其四其他参加者在一般过失情形下享有的抗辩权。故意或重大过失致害的除外，组织者、管理者除外。自甘风险规则对旅行社未尽安全保障义务责任影响包括：其一与安全保障义务责任并行存在。安全保障义务是过错责任，有过错承担责任，无过错不承担责任。有无自甘风险行为，都对旅行社是否承担责任不影响。其二在自甘风险这个规则诞生之前，自甘风险作为责任抗辩事由在旅游纠纷中经常被适用。如户外活动、高风险旅游项目，旅行社及履行辅助人会以游客自甘风险抗辩。即使自甘风险规则不能被旅行社直接适用，但其原理和精神源于自愿、诚实信用、过错责任原则，可适用最接近条文，如《民法典》1173条中与有过失责任[6]。《民法典》制订之前，一般说侵权责任的归责原则包括过错原则、无过错原则与公平原则。公平原则源于《侵权责任法》第24条规定“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”。为了纠正“分担损失”被滥用的倾向，《民法典》对“可以根据实际情况”作了修订，改为“依照法律的规定”，使得该条文成为指引条款不能被独立适用，因此其所承载的“公平原则”更无所依存。它仅是一项双方均无可归责原因不成立侵权责任情形下的损失分担规则，损失分担以法律规定为限，限制法官自由裁量权[7]。这一变化有利于正确认定旅行社责任，除非法律明确规定，否则旅行社无过错时不承担责任。人格权独立成编是《民法典》中亮点，其中规定了自然人的个人信息保护。旅行社在履行旅游合同过程中，会收集旅游者信息，包括姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱、健康信息、行踪信息等。之前旅游司法解释中仅规定旅行社非法泄露或公开个人信息的侵权责任，现已根据《民法典》作了相应修订，将旅游经营者“泄露”与“未经同意公开”的侵权方式调整为“非法收集、存储、使用、加工、传输、买卖、提供、公开等方式处理”。旅行社须注意对因旅游合同履行收集旅游者信息，遵循合法、正当、必要原则，对于个人信息进行保护。旅游者个人信息中的私密信息，适用有关隐私权的规定，如旅游者健康信息，须给予隐私权保护措施。《民法典》之前，我国不承认违约精神损害赔偿。旅游司法解释第21条规定，旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉。违约精神损害赔偿制度的建立使得人身遭受损害的旅游者在合同之诉中可能获得精神损害赔偿。旅游者可以在违约之诉中一并提起精神损害赔偿，亦可以单独提起违约精神损害赔偿诉讼。目前旅游纠纷中，合同案件数量高于侵权案件，此规定意味着旅行社赔偿责任的增加。不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。“不能预见”，指根据现有的科技水平，通常对该种客观情况的发生没有预知能力。实践中一般以同类理性人所具有的的预见能力为判断基准。“不能避免”指尽合理注意或采取必要措施，仍不能避免事件的发生。“不能克服”针对事件损害后果的不可阻止性。三者共同构成“不可抗力”要件。学理上通常认为不可抗力事件应包括由自然界原因引起的不可抗力事件和由社会原因引起的不可抗力事件：前者包括洪水、旱灾、台风、火山喷发、泥石流、海啸、地震等；后者包括战争状态、恐怖行为、全面罢工、军事行动、公共卫生事件、政府行为等。全国人大常委会法制工作委员会相关负责人发言称：“当前我国发生了新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件，为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。”根据该发言，新冠肺炎疫情及政府采取的疫情防控措施都属于不可抗力事件。2020年1月24日，文化和旅游部办公厅下发的《关于全力做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作暂停旅游企业经营活动的紧急通知》要求：即日起全国旅行社及在线旅游企业暂停经营团队旅游及“机票＋酒店”产品；已出行的旅游团队，可按合同约定继续完成行程。这一通知为政府禁令，亦为不可抗力。国家建立旅游目的地安全风险提示制度。依据《旅游安全管理办法》，风险提示级别分为一级（特别严重）、二级（严重）、三级（较重）和四级（一般），分别用红色、橙色、黄色和蓝色标示。旅行社应当根据发布的风险级别采取下列措施：四级风险的，加强对旅游者的提示。三级风险的，采取必要的安全防范措施。二级风险的，停止组团或者带团前往风险区域；已在风险区域的，调整或者中止行程。一级风险的，停止组团或者带团前往风险区域，组织已在风险区域的旅游者撤离。但这个办法于2016年实施后，国家旅游目的地的风险提示并没有严格按照《旅游安全管理办法》办理。对于境外目的地风险提示，文旅部援引驻外机构的海外安全提醒，作出相应提示。从外交部和驻外外交机构以往发布的相关安全提醒分析，可以分为注意安全、谨慎前往、暂勿前往三个由低到高的等级。这三级提醒与四级提示之间如何协调对应没有说明。而且外事机构一般在发布“谨慎前往”及“暂勿前往”安全提醒时，会载明“中国公民在本提醒发布后仍坚持前往，有可能导致当事人面临极高安全风险，并严重影响其获得协助的实效，且其获得协助而产生的费用需完全自理”，但发布“注意安全”的提醒时，并没有列示前述内容。这一区别是不是意味着谨慎前往与暂勿前往提醒下就不能出行并不明确。司法实践中，暂勿前往的提醒会作为人民法院认定不可抗力事件的证据使用，但谨慎前往的提醒是否被认定为不可抗力，认定不一，须结合案情具体情况确定。根据《民法典》第180条、590条之规定，不可抗力是法定免责事由，免责范围视不可抗力影响程度确定。《旅游法》第67条规定了因不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件，影响旅游行程的处理规则。在确认构成不可抗力且旅游合同无法履行情形下，旅行社视旅游者态度解除或者变更旅游合同，并在扣除已支付且不可退还费用后退还余款，采取安全措施与安置措施。对旅行社而言需注意，密切关注安全提醒，向旅游者作出真实说明和明确警示，并采取防止危害发生的必要措施；在不可抗力发生后，应尽所能善后，及时通知旅游者、履行辅助人，积极主张费用退还，并与旅游者协商，解除或变更旅游合同。不可抗力事件中，旅行社仍需履行安全保障义务，提示风险、采取安全措施及积极救助。旅游活动经常遇到灾害性天气、异常事件，只有在发展到一定程度，达到一定级别，方有可能适用不可抗力免责规则；而不能被认定为不可抗力或虽被认定不可抗力，但异常情形或不可抗力只构成事故部分原因，并非损害发生全部原因时，旅行社承担责任与否及责任大小需考察其安全义务的履行情况、过错与原因力大小确定。
[1] 参见：《侵权行为》（2016第3版），王泽鉴，北京大学出版社，2018年3月，第318-320页。
[2] 一是扩大了安全保障义务的主体范围，将高频发生安全保障义务纠纷的机场、体育场馆列举出来；二是主体除管理者，还增加了经营者，使表述上更严谨。三是参照人身损害赔偿司法解释，增加了第三人侵权前提下经营者、管理者、组织者的追偿权。
[3] 参见：《中国民法典释评侵权责任编》，张新宝著，2020年8月第1版，中国人民大学出版社，119页。
[4] 参见：《中华人民共和国民法典实施精要》，杜万华主编，法律出版社，2021年第1版，1036-1037页。
[5] 参见：《中国民法典释评侵权责任编》，张新宝，2020年8月1版，中国人民大学出版社，117-118页。
[6] 参见：《中国民法典释评侵权责任编》，张新宝，2020年8月1版，中国人民大学出版社，第46页。
[7] 参见：《中华人民共和国民法典实施精要》，杜万华主编，法律出版社，2021年第1版，第1020页。
