制裁与反制裁 | 构建中国国际金融制裁与反制裁的法律体系

中国全国人大以出人意料的速度制定通过了《反外国制裁法》。该法以简明扼要的立法技术搭建了中国反外国制裁的法律框架。在中国实力上升与中美博弈的背景凸显下，制裁与反制裁的信息、事件对于一般公众而言，仅是其观察、分析中美关系、中国与西方关系的一个角度或证据。但对于中国与此有利害关系的金融机构而言，无论是外国的制裁还是国内的反制裁均对其有重大影响。本文从金融机构的视角出发观察中国的反外国金融制裁与主动制裁的法律体系的建立。

作为二战后建立的世界治理的三大平台中的联合国、WTO组织在世界地缘政治冲突、各国发展利益的矛盾、地区自贸协定等冲击下，其作用及有效性日趋堪忧。传统国际治理体系出现碎片化趋势。三大平台中唯有以美元为主的支付结算体系及储备货币地位在短时间内仍不可撼动。美国对其基于优势形成的现实金融权力充分利用，近年来频繁使用或威胁使用金融制裁手段。具体包括但不限于冻结或没收财产、限制融资、切断美元获取及使用能力、禁止他国金融机构相应交易等手段。脱胎于反洗钱制度的金融制裁手段，在当下国际政治、经济环境下，发生了法律意义上的异化与嬗变。基于其低成本、作用大、不对称性，金融制裁日益成为美国实现其对外政策的日常工具。

美国的金融制裁法律体系

发端于二战中美国对敌国的财产冻结、没收等金融制裁措施，在战后通过对前苏联、越南、伊朗等国制裁逐渐成为其实现其特定政治、经济、外交目的手段。美国迄今为止没有一部统一的规范金融制裁的联邦法律。当前美国金融制裁法律体系主要由议会通过的法律、总统行政命令、财政部、司法部等行政机构的规章三个层级的法律文件构成。两个核心法案《国际紧急经济权力法》（1977年通过）和《国家紧急状态法》（1976年通过）为其法律制度的基础，分别规定了总统宣布实施金融制裁的权力及程序性条件。该两部法律确立了美国总统在发起金融制裁程序中的主导地位。即当美国的国家安全、对外政策和经济遭受到严重的外部威胁时，总统有权对相关外国主体采取各种经济制裁措施，包括禁止交易、禁止任何金融机构向其开展支付或信贷业务、没收其处于美国司法管辖范围内的财产等。2001年美国遭受“9·11”恐怖袭击，美国国会迅速通过的《爱国者法案》和《国防授权法》，赋予了美国总统、财政部等行政当局在金融制裁上极大权力,并将美国的金融制裁实际执行效果及域外管辖能力提到了全新的高度。《爱国者法案》下新设政策协调委员会和国家反恐中心,在财政部设立恐怖主义与金融情报办公室。能引发美国金融制裁的其他法律，还包括《对敌国贸易法案》、《联合国参与法》、及专门制裁特定国家的如《叙利亚责任与黎巴嫩主权法》、《伊朗制裁法》（1996年）等国会立法。美国总统对于宣布紧急状态并启动金融制裁程序具有很大的自由裁量权。总统行政命令和财政部、商务部等公布的专门条例对于实施金融制裁实际上具有决定性影响。

按传统国际法理论，只有联合国等国际组织发起的金融制裁才具有国际法上的正当性，并应得到成员国的普遍执行。中国政府在官方层面只承认联大通过的有关制裁决议的合法性及效力。二战后，各国及地区联盟如欧盟也在各自法域内颁布并实施其金融制裁法律措施。中国通过实施《反洗钱法》对被列入制裁名单的东突等恐怖组织及个人进行金融制裁即属此列。理想状态下，如果金融制裁的法律执行效力仅限于自身法域内，当然不会产生国际争端。但金融、资本的高度流动性及全球分工合作体系的发展，使得金融制裁本身必须面对国际化的问题。金融制裁措施如果不能跨出内国法域，并在一定范围内被承认与执行，金融制裁本身的效力将大打折扣甚至形同虚设。美国“9·11”后的《爱国者法案》将金融制裁领域的“长臂管辖”问题推到全世界面前。原本主要效果限于国内的制裁措施开始在全球美元流动到的地球任一角落展现威力。“长臂管辖”与美国在《爱国者法案》等法律实施中建立的两级制裁制度的确立互为表里关系。一级制裁是指适用于对美国人的制裁，管辖所有美国政府可以施加控制的美国居民和公司，也管辖与美国有关联因素的交易，如交易中使用了美元或涉及美国的技术。制裁的主要措施为冻结、没收其金融资产、禁止投资、关闭美元结算通道等。二级制裁主要指针对非美国金融机构与被制裁者在美国境外进行金融交易或向其提供金融服务。二级制裁措施主要包括罚款、禁止其通过美国银行及海外分支机构办理业务等。美国可以通过其控制的支付清算机构拒绝为被制裁者提供国际结算服务，使得被制裁者无法在以美元为支付结算货币的金融体系内活动。通过二级制裁的威慑，美国可迫使第三国及其企业遵守美国相关的制裁规定。可以说，两级制裁均与“长臂管辖”原则密不可分。

名单制管理是美国施行国际金融制裁的重要手段。作为美国财政部下属海外资产控制办公室(OFAC)，通过颁布的“特别指定国民名单”(SDNs)来具体实施制裁。OFAC随时对名单进行调整，并对名单内主体采取不同的金融制裁措施；SDNs是美国对外金融制裁政策中最为核心和重要的手段。

中国制裁与反制裁的法律体系的建立

部分国家针对外国的单边制裁一般通过制定阻断法等措施阻断外国制裁在内国产生效力。其中比较典型的如欧盟的阻断法。其规定了三项核心制度，即阻断美国特定法律在欧盟境内的效力与执行、禁止相关主体遵守美国的特定法律、允许相关主体就其相关损失进行索赔。法案同时规定，对由于不遵守美国域外管辖可能受到美国金融制裁风险时，由相关主体自己评估并决定是否遵守美国的法律。中国借鉴欧盟的阻断立法，在很短的时间内先后发布作为部门规章的《不可靠实体清单规定》、《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》。《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》核心在于阻断外国法律存在不当情形时在中国域内的效力。如第七条规定，“ 工作机制经评估，确认有关外国法律与措施存在不当域外适用情形的，可以决定由国务院商务主管部门发布不得承认、不得执行、不得遵守有关外国法律与措施的禁令。”考虑到上述规定的法律位阶较低，其法律规范行为指引效果及实际法律效力均存疑。

根据快速发展的国际形势及中国自身填补相关立法空白的需要，中国立法机关以极快的速度通过了我们今天看到的《反外国制裁法》。该法的鲜明特征在于一个 “反”字，突出反制裁的情形。但该法绝不仅仅局限于反制裁。解读该法，事实上在突出反制裁的同时，中国的主动制裁的法律框架基本成型。根据立法机关的立法草案说明及最终的法律具体规定，对于外国国家、组织或者个人实施、协助、支持危害我国主权、安全、发展利益的行为，中国可以主动采取相应的限制等制裁措施。（反外国制裁法第13、15条）。这对于没有主动发起过单边国际制裁的中国而言，实属破冰之举，标志意义显著。中国在较短的时间内完成了从模糊应对到部门规章级的阻断措施的建立，及至现今反制及主动制裁的基本法律框架的确立。下一步如何丰富、完善该领域的立法与实践是摆在我们面前的现实问题。在中国与西方外部世界政治、经济、外交争端面临加剧的局面下，这不仅涉及到该法能否有效实现其设定的反制裁及可能的制裁目标的实现。而且，在全球一体化的发展下彼此各方的利益纠缠，相关主体包括金融机构高度重视法律、合规风险的情形下，相关领域的立法、司法对于上述机构的日常经营行为必须有引领、规范、预期效用。更长远来说，中国对于提供自身经验并参与全球治理充满信心，完善的、妥当的、可有效执行的制裁与反制裁法律体系的建立当属其中的一部分。     

金融领域是制裁与反制裁法律立法与执法的重点方向之一。无论从国家整体利益还是从自身利益的考量，金融机构对制裁与反制裁问题都高度关注，并将其列为日常合规管理的最重要事项之一。从金融机构的角度观察刚刚通过的反制裁法，很多方面应该留有进一步解释、探讨的空间。本文基于目前通过的《反外国制裁法》，对于建立中国完整的金融制裁与反制裁法律体系提出如下建议。

一、《反外国制裁法》立法简明扼要，对某些方面在理解、执行上有待于进一步法律、法规的补充完善。

《反外国制裁法》第三条规定 “外国国家违反国际法和国际关系基本准则，以各种借口或者依据其本国法律对我国进行遏制、打压，对我国公民、组织采取歧视性限制措施，干涉我国内政的，我国有权采取相应反制措施。”条文并没有直接使用“制裁”概念，而使用了内涵与外延限缩的“歧视性限制措施”。国际法上从未有上述两个概念的明确定义。按文义解释，立法的主要目的在于反制。尤其是结合近一段时间以来，美国多次以所谓新疆、香港、涉军工企业等问题为借口对我国相关实体及个人实施的制裁。此种制裁应该属于本条规定“歧视性限制措施”，应该予以反制。但在某些情形下，是否具有“歧视性”不好判断。尤其是我国金融机构因违反外国针对他国的制裁措施而被牵连施加制裁的情形，如美国金融制裁中的二级制裁，是否可适用《反外国制裁法》予以反制或可寻求法律救济会有不同的理解。国际法是国际政治的延伸，很多概念本身没有公认的、严格的定义。可以理解《反外国制裁法》对该问题保留了一定的灵活解释的空间，以利于该法的实施与本国企业利益的保护。从法律的整体效用来说，未来应不断补充、完善。但目前这样规定对国内金融机构来说总体是有利的。

二、关于金融机构在《反外国制裁法》第十二条下规定的义务

《反外国制裁法》第十二条规定，“任何组织和个人均不得执行或者协助执行外国国家对我国公民、组织采取的歧视性限制措施…”。此条是该法引起金融机构高度关注的具体规范。对于可能的协助、执行外国制裁措施的情形而言，金融机构事实上是主要涉及的主体。简单地、机械地理解，国内金融机构对于美国、欧美对我国相关主体的制裁应不予配合执行。但正如前文分析的，鉴于美国的金融实力及对国际支付、清算系统的绝对影响力，国内金融机构不可能不遵守美国的相关制裁的规定。尤其是美国财政部OFAC发布的制裁名单，国内金融机构必须遵守。否则将可能招致美国有关机构的重罚，甚至被踢出美元清算系统。国内金融机构必须在具体业务流程处理中做到既不违反美国的有关制裁的规定，又要尽可能减小对我国相关实体的可能的损害。同样基于上文关于《反外国制裁法》立法、及具体执行中留有相当灵活解释的空间的分析，有关政府执行部门一般不应对遵守OFAC制裁名单规定的金融机构予以处罚。这是现实的选择，也是国家金融安全的需要。

三、关于确立有限度的中国长臂管辖制度原则

“长臂管辖”原本为美国法院在解决民事诉讼过程中为解决对于原告诉讼权利的保护而发展起来了的一种诉讼制度与理论。近些年来，美国在立法上不断丰富其理论基础。在司法、行政执法领域扩大其适应范围。时至今日，“长臂管辖”已经从原本纯粹的民事诉讼的制度，发展成美国在有关域外执法的基本原则。而且，由此带来的问题与争论已脱离原本法律制度、理论的范畴，成为国际政治、外交争端中常常涉及的问题。其实，“长臂管辖”原本仅是一项具体的法律制度和技术手段，本身并不应带有某种意识形态或国际政治正确与否的符号。但美国基于实用主义的原则，在某些方面滥用了“长臂管辖”原则。

国际金融制裁与反制裁针对的主要是金融活动。资本带有全球流动性，如果金融制裁措施不能跨出国门，则形同虚设。美国也是基于同样的理由在金融制裁领域实施“长臂管辖”。从长远角度看，随着中国国力及金融实力的增强，某些金融制裁措施必将采用有限度的“长臂管辖”原则。事实上近些年中国在某些领域立法上已部分地采用了该原则，如《证券法》第二条规定，在中国境外的证券发行和交易活动，扰乱境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，依照本法有关规定处理并追究法律责任。

四、借鉴美国OFAC的制裁名单制，建立中国版的名单制

美国财政部下属海外资产控制办公室(OFAC)发布的 “特别指定国民名单”(SDNs)是美国实施金融制裁的最主要的措施。该措施的公开、透明、及时性在实际执行中得到检验。他山之石可以攻玉，我国可以参照上述做法建立自己的统一的、公开的制裁名单。

目前中国并没有统一的制裁名单发布制度。中国人民银行只是基于反洗钱法发布有关联合国安理会制定的制裁名单，及公安部发布的三批“东突”恐怖组织、恐怖分子名单。近年来外交部先后发布的针对美国、欧盟的相关个人、实体金融制裁名单。由于该名单不是由中国人民银行发布的，因而在金融机构是否应该执行该名单存在争议。根据《反外国制裁法》第四条规定，国务院有关部门可以决定将直接或者间接参与制定、决定、实施本法第三条规定的歧视性限制措施的个人、组织列入反制清单。该条规定明确给予了有关机关制定中国版制裁名单的法律授权。根据《中国人民银行法》《反洗钱法》，中国人民银行是反洗钱反恐融资监管机构。而且，从中国反制裁及制裁的手段来说，除了签证及出入境管理措施外，其他主要措施是通过金融机构实施的。因此，由中国人民银行负责在原反洗钱反恐融资名单基础上制定中国版的金融制裁名单是最为合理的。

从美国的金融制裁法律体系建立与实施效果来看，美国作为普通法系国家，其立法、司法强调“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”。法律的体系不在于系统而重视于实用。这点与重视法典化、体系化、逻辑化的大陆法系国家区别是较大的。这一点应该对于日益成为具有全球影响力的中国来说具有现实的启迪意义。