施工企业复工指南

律师视点 ▏施工企业复工指南

王凯昕 付烨铭  天驰君泰法律评论  2020-03-20

2020年年初，我国发生新冠状病毒疫情，全国全面应对疫情，中央及地方相关主管部门陆续出台相应政策，对疫情的防控制定管控措施。就目前形势来看，国内疫情防控已取得阶段性成果，各企业在采取相应防疫措施的条件下开始复工，但伴随着国外疫情的发生，可能导致我国由输出型转变为输入型，对疫情的防控仍不能松懈。受此次疫情影响，施工企业因停工、延迟开复工，遭受很大冲击，在疫情未完全控制前，施工企业需要在开复工和疫情防控之间兼顾，疫情缓解之后，需要在工程质量和风险控制之间兼顾。为应对企业复工、务工人员的集中返程，做好返岗务工人员疫情防控管理，维护发承包双方的合法权益，中央及地方相关部门出台有关施工企业复工复产的相关政策，以推动施工企业和项目有序开复工。

本文从疫情对施工企业造成的影响进行分析：

一、疫情对施工企业产生的影响

（一）施工企业无法按时开复工

1.本文所讨论的开复工范围

本文所讨论的开工指各省市决定启动重大突发公共卫生事件一级响应之日前已开标或已签订合同的工程；复工指各省市决定启动重大突发公共卫生事件一级响应之日前已经开工或者取得施工许可手续的工程。

2.各地区主管部门对企业开复工时间严格限制

各地区主管部门均对企业开复工时间做出了限制性规定。例如，北京市规定全市房屋建筑和市政基础设施项目不早于2月9日（正月十六）24时复工或新开工；合肥、郑州在将最早复工日期延后至2月24日的同时采取分类复工，将商品房建筑工地复工延后至3月中旬；管控最为严格的中山更是提倡有关房地产企业、房地产中介机构延迟恢复开工（包括销售），能不开工的尽量暂时不开工。施工企业应事先查询当地政府主管部门对开复工时间的规定，落实做好开复工准备。

3.各地区分区分级开展企业复工复产审批

各地要以县（市、区、旗）为单位，依据人口、发病情况综合研判，科学划分疫情风险等级，明确分级分类的防控策略。对低风险地区、中风险地区、高风险地区，以及湖北省和武汉市、北京市等有不同的防控策略。

低风险地区要全面推动企业和工程项目开复工，不得采取审批、备案等方式延缓开工，对于中、高风险两类地区，实行清单管理制度，各省要按照最少、必需原则分别制定公布全省统一的复工复产条件，对确有必要的审批和证明事项实行清单管理，逐项列明办理程序、材料和时限，清单之外一律不得实施审批或索要证明。涉及疫情防控、民生保障及其他重要国计民生的工程项目应优先开复工，可设置审批绿色通道，加快提高复工复产率，推动重大工程项目开工和建设。

实施审批管理地区，企业开复工前，需将开复工信息、人员信息、防疫物资准备情况提交备案，在获得政府有关人员审批后，方可正式开复工。施工企业需建立疫情防控组织体系，明确疫情防控应急措施和处置流程，按照规定做好防疫、达到复工复产条件。

（二）施工企业人员无法按时到岗

1.各地区间人员流动严防控

此次疫情爆发后，为防范疫情传播范围扩大，各地区、街道（乡镇）和社区均采取人员隔离措施，限制人员流动、禁止人员聚集。目前，为有序推动务工人员返岗就业，各地区有关部门作出具体通知。非疫情防控重点地区原则上不得限制返岗务工人员出行。劳动力输出地对在省内连续居住14天以上、无可疑症状且不属于隔离观察对象（或已解除隔离观察）的人员出具健康证明，劳动力输入地可接收持健康证明的人员，但需要在指定隔离场所或自行在家隔离观察14天，无任何感染新冠状肺炎症状后，才可以持出入证等证件出入居住社区，不过，对于持输出地（非疫情防控重点地区）健康证明、乘坐“点对点”特定交通工具到达的人员，可不再实施隔离观察。

2.劳务人员人数不足

基于各地区的管控措施，导致原劳务分包企业可能无法按时向施工企业提供足够数量的劳务人员。例如北京住建委规定，疫情防控期间，不准使用到京前14日内离开湖北地区或者有过湖北地区人员接触史的劳务人员。施工企业可以采取短期有偿借工、调剂用工方式满足用工需求，如劳务人员明显不足，则需要更换劳务分包单位。

3.项目管理人员的更换

工程项目的管理人员，一般为具有相应资格证书的特定人员，项目管理人员如被感染、被隔离无法按时到岗，会影响项目现场工程的有序进行。虽然有关部门允许企业安排执有相应资格证书的其他人员暂时顶岗，但安排合适人选、对接项目也需要时间，也会影响项目顺利开复工。

（三）施工所需材料设备无法供应

目前，尚处在疫情管控期内，面临下游生产企业未完全复工、施工所需材料设备不能按时、按量供应及物流运输受阻的问题，也有面临更换供应商的可能。施工所需材料设备短缺、采购难，会对工期造成不利影响。

（四）施工企业成本增加

在市场经济下，受疫情影响，人工、施工材料设备价格上涨费用、企业疫情防控措施费用、停工期间增加的费用，会增加施工企业工程建设成本。前述费用的承担方式需要由发承包双方按照合同约定、相关法律、政策规定或协商确定。

（五）工程项目逾期的违约风险

疫情管控期间，因为上述开复工延期、人员、材料设施落实不到位等原因，势必会导致建设工程逾期完工或未按合同约定期限履行相应义务，施工企业存在违约的风险。如施工企业为防止违约情况的发生进行赶工，需事先得到发包人同意，还需注意施工质量问题，避免日后涉及工程质量纠纷；如施工企业应发包人要求赶工，还涉及因赶工所增加的费用承担问题，需要发承包双方按照施工合同约定承担，如施工合同没有约定的，由双方协商确定，参照《示范文本》之规定，因不可抗力引起或将引起的工期延误增加的赶工费用由发包人承担。

二、施工企业应采取的应对措施

因突发疫情，导致施工企业面临工期延误的违约责任，以及人员、材料设备及运输等成本费用增加的经济压力。施工企业可以采取以下应对措施，以保护自身权益：

（一）及时向发包人申请顺延工期

为减少损失和违约风险，施工企业当前最首要的应对措施即向发包人申请延长工期。

1.申请顺延工期的依据

（1）合同约定

根据合同意思自治原则，如果发承包双方在双方签署的施工合同或附件中，将瘟疫等传染病约定为工期延长的条件，则施工企业当然有权按照该约定申请工期延长。

（2）援用不可抗力条款

如果发承包双方在施工合同或附件中将瘟疫列为不可抗力事项，则施工企业可当然按照合同约定向发包方申请顺延工期。

如发承包双方签署的施工合同及附件中未将瘟疫列为不可抗力事项，或未约定不可抗力条款，施工企业仍可直接援用法律对不可抗力的规定，有权申请顺延工期。

根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款之规定，本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力事件应是发承包双方在订立合同时不能预见的事件，才可以援用法定不可抗力条款。

全国人大常委会法工委表示，因疫情防控不能履行合同属于不可抗力。各地高院也出台关于疫情及其防控措施的司法政策，均认可新冠状肺炎及其防控措施、应急处置措施属于不可抗力。各地住建部门也发布通知明确，因疫情防控导致的建设工期延误，属于合同约定中的不可抗力情形，建设单位应将合同约定的工期顺延。

基于以上，疫情及其防控措施、应急处置措施属于不可抗力，施工企业可援用约定或法定的不可抗力条款向发包人主张顺延工期。

（3）援用情势变更制度

所谓情势变更，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更，致合同之基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力显失公平，允许变更合同内容或者解除合同。

根据最新审议的《民法典（草案）》中规定，因为不可抗力导致合同一方当事人显失公平，也可适用情势变更。法院审判实践中，很多法院均采用情势变更制度。各地司法政策也认可主张情势变更制度来寻求救济。不过，合同当事人需要采用向法院提起诉讼或向仲裁机构申请仲裁的方式请求审判机关做出裁判，方可变更合同内容。

2.申请程序

在适用情势变更制度情况下，需要向法院或仲裁机构提出请求，故不再讨论其申请程序。以下参照《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）（以下简称“《示范文本》”），对施工企业以不可抗力申请工期顺延的程序，提出建议：

（1）及时履行通知义务

施工企业应在此次疫情发生后，在合同约定期间内（如合同没有约定不可抗力事件通知期限，则参照《示范文本》规定期限内）立即通知发包人和监理人，书面说明此次不可抗力对其施工造成的影响，并提出工期顺延申请。

由于目前仍处于疫情防控期，施工企业应根据具体情况向发包人和监理人提交中间报告。建议根据政府相关通知及本企业的具体情况来确定提交中间报告的次数和时间，例如在政府相关部门就开复工时间提出相关通知时提交一次，在发生对工程实施产生重大影响的其他情况时也要相应提交。最后，在不可抗力事件（疫情）结束后28天内提交最终报告及有关记录和证明材料。此次疫情的结束应以政府相关主管部门的认定为准。

施工企业在提交中间报告和最终报告时，因疫情影响无法由发包人和监理人的主要负责人进行签章确认，施工企业应通过EMS邮寄的方式分别向发包人和监理人寄送，在快递单上写明邮寄文件的名称，并留存相应证据，以备后用。

（2）提供必要的证明材料

受疫情影响导致工期顺延、施工降效、施工费用增加及损失等问题，施工企业可以收集以下证明材料证明：

1．招标文件、工程合同及附件等合同文件；

2．国家、省、市有关影响工期的文件、规定等；

3．延期申请、费用索赔申请的签收证明文件；

4．工程各项往来信件、指令、信函、通知、答复等；

5．工程各项会议纪要、施工计划及现场实施情况记录、施工日报、工作日志、备忘录等；

6．工程送电、送水、道路开通、封闭的日期及数量记录；

7．工程有关施工部位的照片及录像等；

8．工程材料采购、订货、运输、进场、验收、使用等方面的凭据；

9．其它可直接、间接证明不可抗力导致工期延误、费用增加的证据。

（3）采取措施防止损失扩大

虽然施工企业有权适用不可抗力法定免责条款申请顺延工期，不承担逾期违约责任，但是，施工企业仍有义务采取措施尽可能缩短延误工期及减少因顺延工期导致的损失。

施工企业应积极与发包人、设计人、监理人沟通协商，调整工期，为开复工做好前期准备，协调劳务工人、项目管理人员返岗、材料设备供应问题，对疫情防控期间可以进行的工作积极处理；结合当地疫情防控情况，采取局部开工、部分施工、机械施工部分优先安排、有计划有步骤地递增人员、递增施工量等措施进行开复工。

（二）依据不可抗力行使合同解除权

基于诚实信用原则，为了维护建筑市场的稳定，施工项目各方应友好协商、共克时艰，施工企业如确因此次疫情及其管控措施致使无法实现施工合同目的，而行使合同解除权，否则，不建议施工企业行使此权利。

1.行使合同解除权的依据

根据《合同法》第九十四条之规定，因不可抗力导致合同目的无法实现的，合同一方有权单方解除合同。据此，如因疫情导致施工合同无法履行或合同目的无法实现，施工企业有权单方解除合同。

参照《示范文本》第17.4条，因不可抗力导致合同无法履行连续超过84天或累计超过140天的，发包人和承包人均有权解除合同。

如果因为不可抗力的影响，施工企业无法进行施工，且其无法施工的状态持续比较长，导致其当初订立施工合同所依据的相关条件发生重大变化，如其资质发生变化、管理人员发生重大变化、财务状况发生重大变化、设备持有情况发生重大变化、相应的关键材料设备供应情况发生重大变化，致使其无法再进行施工的，施工企业有权要求解除合同。

此外，如果因为不可抗力的影响，人材机价格大幅上涨，发包人不同意调整合同价款，导致施工企业成本显著增加超出正常预期，施工企业无法继续履行合同的，即施工企业目的无法实现的，有权行使合同解除权。

2.合同解除后的处理措施

施工合同解除后，发承包双方可参照《示范文本》第4.4款[商定或确定]商定或确定发包人应支付的款项，该款项包括：

（1）合同解除前承包人已完成工作的价款；

（2）承包人为工程订购的并已交付给承包人，或承包人有责任接受交付的材料、工程设备和其他物品的价款；

（3）发包人要求承包人退货或解除订货合同而产生的费用，或因不能退货或解除合同而产生的损失；

（4）承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的费用；

（5）按照合同约定在合同解除前应支付给承包人的其他款项；

（6）扣减承包人按照合同约定应向发包人支付的款项；

（7）双方商定或确定的其他款项。

除专用合同条款另有约定外，合同解除后，发包人应在商定或确定上述款项后28天内完成上述款项的支付。

施工企业还应协助发包人进行已完工程质量的检查和记录，办理工地和相关设备物资交接及相关工程资料的交接等。

（三）妥善处理劳动关系问题

在抗击疫情的大局下，施工企业应当慎用人事管理处罚权，结合人力资源社会保障部发布的相关通知妥善处理劳动关系问题。

1.灵活安排用工

在施工企业尚不能复工复产前，可以采取安排调休、法定年休假、福利年休假的方式，与员工协商统筹安排用工。

2.疫情期间劳动合同相关问题的处理

员工在被隔离治疗、观察以及因政府实施其他隔离措施或采取紧急措施期间，施工企业不得依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十、四十一条规定解除劳动合同；员工在被隔离治疗、观察以及因政府实施其他隔离措施或采取紧急措施期间劳动合同到期的，应依法顺延至员工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束；疫情防控期间劳动合同到期，对于由于不能及时到岗上班导致无法续签劳动合同的，施工企业可通过电子方式（如以邮件方式）询问员工是否同意续签劳动合同，并保留相关电子数据，如员工同意续签的，根据员工具体的到岗上班时间（是否超过1个月），可采取上班后立即倒签或寄送纸质书面劳动合同的方式续签。

员工已提出辞职申请，因疫情防控导致无法办理劳动合同解除手续的，不影响劳动合同的解除，在员工辞职申请到达用人单位即发生法律效力。

对于因拒绝医学隔离或配合治疗等行为依法被追究刑事责任的员工，施工企业可以根据《劳动合同法》第39条解除劳动合同。但如尚不构成刑事犯罪，但已严重违反了单位的规章制度，施工企业亦可单方解除劳动关系。

因施工企业的特殊性，如劳务分包单位提供的务工人员为新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者或者因政府采取隔离措施以及其他紧急措施导致不能提供正常劳动，施工企业不得将签署员工退回劳务分包单位。

3.企业员工工资如何计发

企业停工停产的，如企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应当按劳动合同约定的工资标准支付员工工资。超过一个工资支付周期企业安排员工工作的，经与员工协商一致，可以变更劳动合同，调整其工资标准，但不得低于本市最低工资标准；未安排员工工作的，应该发放最低生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。

对感染新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的员工，企业应按劳动合同约定的工资标准发放员工工资，不应考虑加班费或不固定的变动奖金、津贴等。

隔离、观察期满，还需继续治疗的，隔离、观察期满后开始计算医疗期，享受医疗期待遇，企业需按不低于最低工资标准的80%发放医疗期期间工资，若企业规定的医疗期工资高于前述标准的，执行企业的规定。

对于企业复工前安排的值班人员，无需支付加班费，按照企业内部薪酬管理制度向员工支付值班补助等。

企业可要求员工提供政府发文，社区、村委会、居委会证明等文件，以确定工资计发。

（四）按照政府要求实施开复工疫情防控措施

现阶段，各企业陆续复工复产，施工企业开复工后，除了要按照正常情况下的各项标准规范要求组织施工外，还需落实政府相关部门规定的防疫措施。

1.成立疫情防控协调机制

施工企业应与发包人、监理人、专业分包单位、劳务分包单位和其他有关单位，建立防控协商组织和机制，明确各主体相关责任人。工程相关责任人要保持与当地政府防控部门的密切联系，随时了解和反映相关情况，申报相关材料和数据。

2.配备专职卫生员、做好疫情防控管理

施工现场和生活区进行封闭式集中管理，对务工人员实施实名制管理，建立务工人员健康档案，总包单位、分包单位等相关单位应组织采取专车或包车的方式采用“点对点、一站式”直达运输方式运送务工人员，最大限度减少施工现场人员流动。

施工现场配备必须的消毒防护用品，设立专职卫生员，负责每天对施工现场人员进行不少于两次的体温监测，汇总务工人员健康状况，并做好记录，向当地疾控部门报告；对施工现场和生活区进行通风、日常消毒、生活垃圾处置、厕所清扫、配备洗手设备；负责物资保障和防疫培训。对新进场务工人员必须按照当地有关规定进行监督性医学观察。监督性医学观察期间，无特殊情况，原则上不得离开施工现场和生活区、办公区。任何时候，一旦发现有发热、乏力、干咳等症状，须立即报告当地政府相关部门，并按要求隔离、就诊。

施工企业员工宿舍原则上每间不超过6人，人均不少于2.5平方米。员工用餐实行错峰就餐，有条件使用餐盒、分散就餐。

3.强化外来人员管控

指派专人对进出施工场地和生活区的通道进行严格管理，对确有必要进入施工现场和生活区、办公区的供应商、分包商及其他非本企业人员实行严格管理，指定专人进行接待，询问来源地、途径地及有关情况、检查体温和个人防护情况，进行登记，经允许后方可进入，并监督其及时离开。

4.做好应急处置工作

施工企业主要负责人是疫情防控第一责任人，施工企业应建立应急处理工作机制，明确相应的流程和制度，一旦发现新型冠状病毒感染肺炎的疑似病人、确诊病人及密切接触者，施工企业必须按照有关规定，配合卫生健康部门、疾病预防控制机构、医疗卫生机构做好排查、隔离治疗和居家观察等工作，提供必要的人力物力和资金保障等，并严格按照有关部门和机构指导，配合做好相关后续管理工作。

5.根据具体情况设立内部隔离机制

根据每个施工场地和项目工程的不同情况，建议不同班组、标段、专业之间进行隔离，尤其是在住宿、食堂、生活区方面进行有效隔离，避免因出现新型冠状病毒感染患者、密切接触者而导致整个施工场地全面停工、隔离的情形

三、因疫情、疫情防控措施给施工企业造成的损失承担问题

疫情、疫情防控措施、应急处置措施属于不可抗力，关于损失承担方式，如果施工合同中对因不可抗力造成费用增加及损失如何承担进行了约定，则按照合同约定方式分担。如果施工合同未约定或约定不明或造成了合同之外的其他损失，应当由发承包双方按照有关规定协商分担。以下，为此次疫情发生可能导致的施工企业的费用增加和损失，以及承担方式：

（一）施工企业停工损失

施工企业停工期间所支出的费用为停工期间的损失，因项目不同、施工阶段的不同，涉及的停工损失亦不同。主要包括：人工费（劳务人员工资）、材料设备费（一般仅指需要采取特别保管或仓储措施的材料设备中的保管或仓储费用、周转材料租赁费等）、施工机具费用（主要指其中的租赁费、折旧费等）、企业管理费（主要指其中的管理人员工资及相关费用，特殊情况下还包括财务费等费用）、规费（仅在实际发生时）、税金（建筑企业开具发票时需要交纳）、作为临时设施的活动板房、临时占地等费用。

根据法律、政策规定和《示范文本》约定，施工企业停工损失仅指直接损失，不包括间接损失和预期利益损失。

发承包双方应当按照施工合同有关不可抗力事件的约定，确定停工期间损失费用及其承担方式；合同对不可抗力事件没有约定或者约定不明的，发承包双方应按照法律规定或各地区有关部门的规定，协商合理分担，可参照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.10节有关不可抗力的规定处理。

《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）9.10.1条规定：因不可抗力事件导致的人员伤亡、财产损失及其费用增加，发承包双方应按下列原则调整合同价款和工期并承担损失：

1.合同工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害，应由发包人承担；

2.发包人、承包人人员伤亡应由其所在单位负责，并应承担相应费用；

3.承包人的施工机械设备损坏及停工损失，应由承包人承担；

4.停工期间，承包人应发包人要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用应由发包人承担；

5.工程所需清理、修复费用，应由发包人承担。

（二）因疫情增加费用的承担

受疫情影响，施工企业工程施工成本的增加可能涉及以下几个方面：

1.疫情防控增加的费用

施工企业开复工后，需按照政府主管部门要求采取疫情防控措施，配备疫情防控用品，此类费用的支出按照住房和城乡建设部的规定，计入工程造价，由发包人承担。

2. 疫情导致人材机价格上涨增加的费用

因疫情造成的人工、建材价格上涨等成本，发承包双方首先应按照合同约定的调价方法调整合同价款；如施工合同约定为固定价格的，此时可适用情势变更原则，变更合同价款；如因各方面条件限制，无法适用情势变更原则处理，可考虑适用公平原则，由发包人适当承担部分涨价损失。施工企业需提供相关证据证明价格上涨是由此次疫情导致。

3.管理费用的增加

由于疫情的影响，在市场调节机制下，各项生活服务费、办工费用可能发生较大涨幅，因此导致施工企业的施工成本增加，由于此类费用比较琐碎，具体金额难以计算，因果关系也难于判断，占工程款的比例不高，且对于此类费用增加的承担方式没有明确的法律和政策依据，笔者认为，此类费用的增加由施工企业自行承担。

四、举证责任的分配

此次疫情属于不可抗力，对不可抗力的发生无需举证证明，对因此导致的工期顺延及损失、施工费用增加，应按照法律规定的举证责任进行分配。

根据《合同法》第一百一十八条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条的规定，上述证明事项应由承包人承担证明责任，并由此向发包人主张增加工程款项、分担损失。

如果发包人主张承包人存在迟延履行合同义务或有其他违约行为导致施工项目工期延误的，需由发包人举证证明，此部分损失由承包人承担。

以上，笔者结合当前疫情及其防控情况，根据相关法律规定及政策性规定，梳理疫情及其防控措施对施工企业造成的影响，对施工企业的应对措施提出建议。

当前，全国全面防疫，工程项目相关企业在做好内部防疫的同时应积极沟通协商，合理分担工程损失，共度难关，最大程度降低风险及损失，避免不必要的纠纷。