违约损失是否属于建设工程价款优先受偿权的保护范围

建设工程承包人的哪些工程款债权可以受到《合同法》第286条的保护（又称为“建设工程价款优先受偿权的范围”），一直是司法实践中的争议问题。《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”因此，建设工程价款优先受偿权的范围应限定于“建设工程价款”。

2002年6月20日最高人民法院发布的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号 以下简称《批复》）第3条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”《批复》实施后，关于非因承包人原因所致停窝工而增加的机械费、人工费等损失、质量保证金、工程奖励费等是否应当受到优先受偿权保护，在实践中依然存在争议。有观点认为，《批复》没有以工程造价管理的基本规范为依据，从而导致在司法实践中难以按照《批复》的规定从建设工程价款中区分出直接支出的费用，进而确认优先受偿权的债权范围。因此，需要进一步明确建设工程价款优先受偿的范围。[1]最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书中也认为，《批复》将建设工程价款限定为承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，目的是回归《合同法》第286条设立建设工程价款优先受偿权制度的本意，有利于进一步平衡各方当事人的权益，从价值取向和法理基础而言，是适当的。但是这条规定缺乏可操作性，没有考虑诉讼成本。从实践来看，要从建设工程价款中计算承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，缺乏可操作性，即使可能，成本也太高。[2]

2018年12月29发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《施工合同解释二》）第21条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”《施工合同解释二》第21条的规定将建设工程价款优先受偿权的范围从《批复》中的“工作人员报酬、材料款等实际支出的费用”指向了行政主管部门关于建设工程价款的规定，从而将“建设工程价款”这一兼具法律和技术特性的概念变成了一个动态的概念，将根据有关行政主管部门对工程价款范围的规定变化而发生变化。同时，将发包人逾期支付工程款产生的利息、违约金、损害赔偿金等明确排除在优先受偿权范围之外。与《批复》相比，似乎是将不享有优先受偿权的范围由“发包人违约造成的损失”限缩到了“发包人逾期支付工程款”这一特定违约行为所产生的损失。

一、最高法院关于承包人损失是否可以优先受偿的司法态度

《施工合同解释二》自2019年2月1日实施后，笔者检索了最高人民法院2019年审理的二审及再审建设工程施工合同案件，试图找出新的司法解释发布后，最高院关于上述争议问题的司法态度。

截止到2020年3月15日的检索结果如下：

第一，多数判决适用了《施工合同解释二》第21条的规定，认为因发包人违约给承包人造成的损失或违约金不享有优先受偿权。相关案例有：(2019)最高法民终250号山西能投光伏农业发展有限公司与中国葛洲坝集团机电建设有限公司等建设工程施工合同纠纷、(2019)最高法民终 344 号广西建工集团第四建筑工程有限责任公司与昆明全拓房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷、(2019)最高法民终 273 号中建四局第五建筑工程有限公司与昆明大田宥房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷。

第二，关于停工损失是否受到优先受偿权保护，实践中有部分观点认为停工损失属于承包人为管理工程现场以及保证阻碍施工的事由消除后工程能继续顺利进行而直接支付的费用，其实质为实际支出的风险管控成本费用，应属于建设工程价款，并非《批复》中所述的因发包人违约而造成的损失，因此承包人对于停工损失应享有优先受偿权。

最高院态度较为明确，在(2019)最高法民终344号判决中，认为该案中承包人依法享有优先受偿权的范围仅限于发包人尚欠承包人的工程款，停工损失等费用不属于工程款范围内的应付款项，依法不属于优先受偿权的范围。

第三，针对“当事人约定以工程价款形式体现的承包人的损失”是否可以列入优先受偿权保护的范围，笔者仅检索到一个案例，即(2019)最高法民终 990 号山东中特防科技发展有限公司与江苏省建工集团有限公司建设工程合同纠纷。在该案中，最高法院尊重当事人的约定，支持了以工程价款形式体现的承包人损失可以列入优先受偿权保护的范围。

该案中双方当事人在《补充协议》中的“付款方式”一条中约定：“2013 年 12 月底工程已施工完成到抹灰结束，因发包人不按合同约定付款，造成承包方在外高息借款、项目误工、租赁费、管理费等损失，工程预结算定额外建筑面积每平方米另增加 500 元；到 2014 年 5 月 15 日前，确保付承包方壹佰万元，到 2014 年 6 月 15 日前，确保付承包方壹佰万元，到 2014 年 7 月 15 日前，确保付承包方叁百万元至伍百万元；到 2014 年 8 月 15 日前按合同付工程总造价的85%；如不按合同付款，应承担应付工程款差额部分的利息及滞纳金，利息按银行同期贷款利率的四倍计算，并承担违约金累计差额部分每壹仟万元每月承担违约金叁拾万元，利息和违约金当月支付。工程竣工后 60 日发包人还无能力支付工程款，本工程项目房子按每平方米叁仟元抵付剩余工程款给承包方。”

一审法院委托工程造价鉴定，鉴定单位依据《补充协议》的上述约定“每平方米增加500元“及现场签证单、窝工补偿承诺书等，计算出“独立费“约1600万元，一审判决承包人就“独立费”有优先受偿权。

最高院二审认为，从权利义务对应看，因发包人未按合同约定足额支付工程进度款等原因，导致工程多次停工，相关施工费用上涨，应当承担上述损失或者施工成本。合同实际履行中有施工范围扩大、因建设方原因导致相关施工费用上涨等情形，备案合同价款与据实结算价格之间差距较大，一审判决认定若完全按照备案合同结算，将造成当事人利益失衡是正确的。故一审将《协议书》《补充协议》纳入工程价款结算的鉴定依据之中，符合等价有偿原则，据实结算不违反双方当事人的约定和真实意思表示，对任何一方当事人并无不公。《补充协议》第六条付款方式（单体结算付款）第 8 款约定的“因发包人不按合同约定付款，造成承包方在外高息借款、项目误工、租赁费、管理费等损失，工程预结算定额外建筑面积每平方米另增加 500 元”，系《工程造价鉴定报告》中“独立费”的计算依据。根据该案实际情况，独立费系因发包人未按合同约定付款造成相关施工费用支出增加而约定的对工程价款的补充，属于双方对施工过程增加的施工成本所做的约定。发包人主张独立费系双方自行约定的逾期支付工程款的违约损失，不应纳入优先受偿权范围，不能成立。一审法院对承包人享有工程价款优先受偿权的范围的认定，并无不当。可见，在该案中，最高院将“承包方在外高息借款、项目误工、租赁费、管理费等损失”认定为“因发包人未按合同约定付款造成相关施工费用支出增加而约定的对工程价款的补充，属于双方对施工过程增加的施工成本所做的约定”，既然当事人约定将部分损失计入造价，则应尊重当事人对于造价的约定。

二、承包人享有建设工程价款优先受偿权的正当性基础

笔者将上述(2019)最高法民终 990 号的裁判观点发至常设中国建设工程法律论坛第八工作组微信群征求意见，引起了专家们的争议。

赞同者认为，价款本就是当事人合意的结果，即便是按照主管部门的规定的构成要素，也依然在很大程度上反映当事人的合意。当事人约定工程价款是按照合同约定的计价方式计算的（已完）工程价格。工程价款应当包含双方合意议定计入工程造价的款项与费用，如补偿款、补贴、调差款、赶工费用。工程造价不应包含损失和奖励，如（部分） 承包人索赔、优质工程奖、提前竣工奖等，但是，双方议定计入工程款的除外。

反对观点认为，应当严格执行《施工合同解释二》的规定，哪些价款属于工程造价，应当以有关主管部门的规定为依据，一般应排除当事人约定工程造价范围，除非有关部门的现行规定对于特定工程项目存在明显的应属于正常施工或者管理成本的项目费用遗漏。本案中高息借款自不待言，即便是项目误工、租赁费、管理费等，也是由于发包人迟延履行义务应当承担的违约责任，属于损失的范畴，只不过是当事人的约定让这些“损失”穿上了“工程造价”的“马甲”而已。

笔者认为，解决哪些工程款债权受到优先受偿权保护有必要从理论上分析建设工程承包人享有优先受偿权的正当性基础。

有学者设置了三种建设工程价款优先受偿权存在的理论模型，即基于添附原理享有的优先受偿权、基于实质正义享有的优先受偿权和基于激励机制享有的优先受偿权，并提出添附原理主要充当承包人就其实际支出费用(以下简称直接费用)享有优先受偿权的正当性基础；实质正义论主要充当承包人就其工作人员报酬主张优先受偿权的正当性基础；激励机制论主要解决承包人是否可以就其利润或者损失主张优先受偿权问题。三种理论各自的作用范围不尽相同，可以分别成为承包人就工程价款的不同组成部分主张优先受偿权的根基。[3]

基于添附理论，建设工程合同承包人的优先受偿权，应限定在添附的价值范围内。承包人实际支付的直接费用的价值已经融入建设工程，建设工程根据双方合同约定归属于发包人所有，承包人对直接费用应当享有优先受偿权，否则，发包人在某种意义上涉嫌单方处分“共有物”。添附理论与“共有说”、“增值说”殊途同归，可以归为同一类理论。[4]《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书针对第18条关于装饰装修合同承包人的优先受偿权规定的理解，认为“装饰专修工程价款的优先受偿权仅限于因装饰装修而使该建筑物增加的价值的范围内”即体现了上述理论。[5]当然，基于添附原理享有的优先受偿权仅适用于承包人实际支付的直接费用，而不能将承包人履行建设工程合同获得的利润或者发包人违反建设工程合同给承包人造成的损失涵盖在内。

实质正义论基于现代社会对弱势群体利益的保护，学者通过从保障承包人的工作人员(“农民工”)的基本生存权谋求奠定建设工程价款优先受偿权的正当性基础。但是，基于实质正义论享有的优先受偿权具有显著的人身专属性，本应当由建筑工人本人享有，但受限于合同相对性原则，建筑工人无法直接要求发包人向其支付承包人拖欠的工资，故假借承包人之手，间接对建筑工人的基本生存权进行特殊保护。

保护农民工工资观点在司法实践中有广泛的认知基础。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书即认为：“建设工程价款优先受偿权优先有利于贯彻优先保护劳动报酬的法律原则。在发包人拖欠的工程价款中，相当一部分是承包人应当支付的工作人员的工资和其他劳务费用。根据民事诉讼法和其他相关法律的规定，法律应当优先保护劳动者工资和其他劳动报酬。如果承包人的应得工程价款不能实现，则劳动者的工资和其他劳动报酬将难以保障，显然违反了劳动立法的旨意。”[6]“《合同法》第二百八十六条规定的优先权的立法目的主要是优先保护社会的弱势群体——低收入的施工工人的工资报酬，而不是要优先保护勘察人员、设计人员这样的高收入群体。”[7]“要将平等保护与优先保护结合起来，对中小股东、劳动者、金融消费者等弱势群体的相对优先保护，是对平等保护原则的必要补充。比如，《合同法》第286条体现的就是对农民工利益的法律关怀，……。”[8]

事实上，从立法目的来看，建设工程价款优先受偿权是为了保护承包人的合法权益，而非以保护农民工工资为直接目的。对此，有学者就曾指出：“本条在合同法确立的初衷是，从二十世纪九十年代起，随着固定资产投资规模的过快增长，拖欠工程款出现了大幅度增加的势头，不仅严重地影响建设企业的生产经营，制约了建设企业的生产发展，也影响了工程进度，制约了投资效益的提高。为了切实解决拖欠工程款的紧迫问题，保障承包人价款债权的实现，合同法做了上述规定。”[9]保护建筑工人利益只不过是优先受偿权制度产生的间接效应而已。即使承认保护民工工资理论，既然该制度旨在保护建筑工人的工资能够得以实现，就保护范围而言，受建设工程优先权保障的债权应当以承包人拖欠的建筑工人工资为限，而不应扩展至全部工程价款。

可见，添附理论和实质正义论均不能充当承包人因履行建设工程合同所获利润或发包人违约可获赔偿可以要求优先受偿的根基。与此同时，对于承包人行使优先受偿权收回的工程款，由于现行法框架下并没有设置相应的强制提存机制，承包人以保护建筑工人基本生存权为目的优先受偿的工程价款未必直接用于解决建筑工人的基本工资待遇问题。由此，学者提出第三种理论——激励机制理论。

激励机制理论试图建立赋予承包人利润或损失以优先受偿权的正当性基础，认为倘若不将承包人利润或损失计入受优先受偿权保护的债权范围，则难以指望承包人会自行负担成本和败诉风险为实现建筑工人的基本工资待遇而积极行使优先受偿权。该理论认为，允许承包人将其利润或损失一并纳入优先受偿权制度的适用范围，承包人才具有足够充分的动力行使优先受偿权。然而，将优先受偿权保护范围扩大至包括利润和损失在内的全部工程价款，也可能会出现发包人与承包人串通，通过合意虚增工程款、虚假诉讼的方式获得优先受偿权，损害抵押权人以及其他债权人利益的极端情况。

笔者虽不认同允许将利润和损失纳入建设工程价款优先受偿权范围，承包人才有动力积极行使优先权，但是赞同以保护承包人损失和利润作为承包人行使优先受偿权的激励机制。应当看到，工程价款不确定因素以及优先受偿权虚假诉讼的出现，根本原因在于建设工程价款优先受偿权制度的不完善，而非保护范围的原因。鉴于我国承包人建设工程价款优先受偿权缺乏登记制度，造成可以优先受偿的建设工程价款金额具有不确定性，同时由于缺乏相应的公示制度，对抵押权人及其他债权人而言影响巨大。借鉴域外经验，应当确立建设工程价款优先受偿权登记制度，以此明确可以优先受偿的价款数额。至于是采用日本的“一次登记”还是法国的“二次登记”，从登记成本、效率等角度出发，笔者更倾向于日本的“一次登记”做法，这里不再赘述。

《合同法》第286条创设的“建设工程价款优先权”从设立之初就陷入性质争议，20年来未有定论，且主要集中于“法定抵押权”和“优先权”两种学说的争论。笔者认为，无论其性质为何，建设工程价款优先受偿权目的在于担保承包人工程款债权的实现当无争议，其性质为一种法定的担保物权，具有优先受偿性当无争议。即便是作为优先权，也属于不动产特别优先权。甚而有观点认为：“至于把这种承包人的优先受偿权称之为法定抵押权，还是特殊债权优先权抑或是留置权，仅仅是个名称或者形式问题，已经不那么重要了。”[10]

三、如何理解《合同法》第286条规定的“价款”

基于上述对承包人债权特殊保护的立法目的，笔者认为《合同法》第286条规定的“价款”应理解为建设工程合同约定的价款。那么，如何理解建设工程合同约定的价款？由于建设工程价款优先受偿权的法定优先权属性，是否“建设工程的价款”范围只能依法律规定来确定，而排除当事人约定呢？

按照《工程造价术语标准》（GB/T 50875-2013）的规定，工程造价是指工程项目从投资决策开始到竣工投产预计或实际支出的建设费用。工程造价在不同的建设期，有不同的名称，一般会经历从投资估算——设计概算——施工图预算——招标控制价——投标价——中标价——签约合同价——合同履行中的价款调整——竣工结算价的动态过程。如果说“工程造价”是工程领域的技术术语，那么“工程价款”就是“工程造价”在合同阶段的法律术语，带有强烈的《合同法》色彩。工程价款又称为“合同价格”，按照住建部《2017版施工合同示范文本》通用合同条款1。1.5.2的规定：“合同价格是指发包人用于支付承包人按照合同约定完成承包范围内全部工作的金额，包括合同履行过程中按合同约定发生的价格变化。” 

就工程造价的确定而言，本就是一个由粗到精，不断调整变化的过程，这一过程既存在一定程度的政府管制，也体现了当事人之间的博弈和合意。因而，认为建设工程价款优先受偿权的范围——工程价款排除当事人约定不仅从逻辑上说不通，客观上也不可能实现。

由于建设工程价款优先受偿权是针对特定的不动产设立的，因而许多学者在探讨何种债权应受优先受偿权保护时往往从“物化”或者“融合”的角度，强调只有“物化”或者“融合”于工程本身的材料、劳动投入才能享有优先受偿权，而承包人的损失没有“物化”到工程中，因而不受优先受偿权保护，这也恰恰是《批复》第3条规定的逻辑出发点。应当看到，如果将优先受偿权的正当性基础建立在对承包人债权的特殊保护上，那么就不应从“物化”的角度将损失排除在优先受偿权之外，否则就会出现承包人的利润、管理费、计日工等和损失一样也没有“物化”到工程中，但是按照《施工合同解释二》第21条的规定又受优先受偿权保护的逻辑悖论。   

那么，工程价款具体又如何确定？是签约合同价？还是竣工结算价？

有观点认为应以合同约定的数额为准。该说认为，既然主债权按照合同约定的价款确定，那么优先受偿的具体数额就应当以合同约定为准。因为，价款的具体数额是经过招投标确定的；超出约定价款部分不能列入优先受偿范围，这是建设工程价款优先受偿权的法定性特征所确定的。还有观点认为应以竣工结算数额为准。因为，在施工过程中，可能因为情况变化，导致工程量的增加或者减少，因此不到验收合格后进行结算，具体数额是不能最终确定的。第三种观点认为应以确定的数额为准。该说认为，并非每一工程都能按照正常程序验收合格后交付，所以优先受偿的范围应当以双方权利义务终止后确定的工程价款数额为准。在工程建设中可能因发包人资金短缺、承包人施工能力不足等其他原因，导致工程停建烂尾、质量不合格或者工期超限违约等，无法进行到竣工验收或者交付结算阶段。所以应当以权利义务终止后，双方通过协商、诉讼、鉴定等其他方法所确定无异的具体数额为准。[11]

笔者认为，上述第二、三种观点本质并不矛盾，无论是正常进行的竣工结算，还是中途解约、发生结算争议进行的诉讼、造价鉴定，只是确定结算价格的方式不同而已，并不影响最终确定的结算价格作为工程价款。

既然最终确定的结算价格就是建设工程价款优先受偿权的保护范围，而按照《工程量清单计价规范》（GB50500-2013）2.0.51对竣工结算价的定义，“竣工结算价是发承包双方依据国家有关法律、法规和标准规定，按照合同约定确定的，包括在履行合同过程中按合同约定进行的合同价款调整，是承包人按合同约定完成了全部承包工作后，发包人应付给承包人的合同总金额”。那么，合同履行中调整的合同价款当然也包含在内。2.0.18暂列金额是指“招标人在工程量清单中暂定并包括在合同价款中的一笔款项。用于工程合同签订时尚未确定或者不可预见的所需材料、工程设备、服务的采购，施工中可能发生的工程变更、合同约定调整因素出现时的合同价款调整以及发生的索赔、现场签证确认等的费用”。2.0.23索赔是指“在工程合同履行过程中，合同当事人一方因非己方的原因而遭受损失，按合同约定或法律法规规定应由对方承担责任，从而向对方提出补偿的要求”。《建设工程价款结算暂行办法》第14条也规定：“工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算。”可见，作为索赔的常见情形，因发包人违约造成的损失（如停窝工损失等）在经过承包人索赔发包人确认后，即以当期进度款的方式计入了工程造价。因此，将发包人违约给承包人造成的损失绝对排除在建设工程价款优先受偿权的范围之外是不妥当的。最终结算价格确定以前，按照合同约定因发包人违约给承包人造成的损失应当可以获得优先受偿。

司法实践中，《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》（2014）第23条规定：“因发包人原因导致承包人施工期间停窝工产生的工人工资、设备租赁等费用，承包人将该费用与工程价款一并主张优先受偿权的，应予支持。”广西高院（2011）桂民一终字第61号、重庆五中院（2014）渝五中法民终字第00189号均认为停窝工损失属于建设工程价款，应当优先受偿。

需要指出的是，尽管保护承包人债权是建设工程价款优先受偿权的制度基础，但由于该制度对于抵押权人以及其他债权人影响巨大，而且目前我国尚没有建立建设工程价款优先受偿权登记制度，因此必须对该权利的范围有所限制。优先受偿权的范围仅限于最终确定的结算价格本身，由于发包人逾期支付结算价款而产生的利息、违约金、损害赔偿金等不在优先受偿之列。

结论

与《批复》相比，《施工合同解释二》第21条的变化有二：一是将优先受偿权的范围由“承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用”扩大到全部建设工程价款，体现了优先受偿权对于承包人工程款债权的特殊保护；间接实现了对农民工生存利益的保护；二是将《批复》规定的“不包括承包人因发包人违约所造成的损失”明确限缩为“发包人逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等”，从而将因发包人违约而造成的停窝工损失等纳入了优先受偿权的范围。虽然最高法院并未在《施工合同解释二》发布后废止《批复》，但是根据《施工合同解释二》第26条的规定，“最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用”，《批复》第3条应当废止不再适用。

综上，在优先受偿权案件中，通过裁判确定最终结算价款数额后，承包人仅就结算价款享有优先受偿权，发包人逾期支付结算价款产生的利息、违约金、损害赔偿金等均不享有优先受偿权。上述(2019)最高法民终 990 号判决中，结合《补充协议》的其他条款可知，该补充协议是在施工过程中，针对发包人长期拖欠进度款，双方另行商定承包范围和计价方式、计价依据、结算依据的协议，其中对于“误工费、管理费、租赁费、高息借款等以每平方米增加500元的方式进行补偿”属于对于工程价款变更的约定，应当享有优先权。

注：

 [1] 王旭光：《建筑工程优先受偿权制度研究—《合同法》第286条的理论与实务》，人民法院出版社2010年版，第167页。

[2] 最高人民法院民一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年1月版，第428~429页。

[3] 黄忠顺：《承包人行使建设工程价款优先受偿权研究》，载于《北京仲裁》2018年第3辑。

[4] “共有说” 参见申卫星：“我国优先权制度立法研究”，载《法学评论》1997年第6期。“增值说”来源于《法国民法典》和《日本民法典》，参见于海涌：《法国不动产担保物权研究——兼论法国的物权变动模式》，法律出版社2004年版，第29页。

[5] 最高人民法院民一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年1月版，第381页。

[6] 最高人民法院民一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年1月版，第362~363页。

[7] 同上，第365页。

[8] 刘贵祥：《关于人民法院民商事审判若干问题的思考》，载于《中国应用法学》2019年第5期。

[9] 杨永清：《建设工程价款优先受偿权司法解释的理解与适用——兼谈与权利有关的几个重要问题》，载于《判解研究》2002年第3辑。

[10] 孙华璞：《关于适用合同法第二百八十六条若干问题的思考》，载于《人民司法（应用）》2019年第13期。

[11] 孙华璞：《关于适用合同法第二百八十六条若干问题的思考》，载于《人民司法（应用）》2019年第13期。