建设工程合同条款设置博弈

2010至2019年“中国裁判文书网”公开的数据统计表明，建设工程施工合同纠纷的案件争议数量从3908件/年，上升到227781件/年，工程价款争议案件的数量翻了36倍之多。

总览近10年来的工程价款争议案件,建设工程全生命周期过程中均可能出现争议，如果争议发生之后再去寻求法律服务，恐怕为时已晚。结合笔者服务建筑和房地产企业所积累的实践经验，如果合同条款设置得当，绝大多数的争议不需要走向法庭。本文结合现行法律规定和实践经验，对建设工程合同承发包双方可以在合同条款设置博弈过程中的焦点问题进行探讨和分析。

一、  在施工合同价格调整中设置合理的幅度

施工合同履行过程中，人工费、材料费、机械租赁费等价格变动较签约时大幅提升，超出了可以承受的范围的情况屡见不鲜。如何避免因材料等价格所引发的争议，如何设置价格调整标准才算合理？笔者认为，有两点值得借鉴：

第一，立足客观数据约定价格调整标准

对于未来建筑市场的价格数据预测应立足于施工企业在行业中的丰富经验，并结合数据研究分析得出。价格调整的标准最好采用被普遍使用且来自中立第三方的客观标准，通过丰富的行业经验和客观的数据来为承包人争取条件，有理有据地体现工程管理过程中的专业能力和风险预警能力。《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）（以下简称《2017版施工合同》）通用条款第11条对价格调整设置了相应标准，承包人可在专用条款中进一步约定。

第二，价格调整机制设定兜底条款

在合同中约定价格“可以调整”，是价格调整机制的兜底条款，也是在争议发生时获得调价“机会利益”的黄金约定。实践中，因承包人处于弱势地位，难以和发包人就未来“可能发生、也可能不发生”的事件的处理方式作出公平的约定，但通过设定兜底条款，承包人未来解决争议时可以做有利解释和处理。

二、在约定支付条件的条款中设置默示认可的条款

支付条件的设置，是施工合同有关工程价款的核心合同条款。如何设置支付条件的合同条款才能平衡双方合同地位，如何在发包人拖延支付、恶意拒付的情形下，能够加速或者促成支付条件的成就？

第一，明确支付期限，并附加默示条款

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《建设工程解释一》”）第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。该司法解释对于当事人明确答复期限，并设置默示认可条款的约定予以支持。

《2017版施工合同》通用条款14.2 条（竣工结算审核）约定：“除专用合同条款另有约定外，监理人应在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人。发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批，并由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书。监理人或发包人对竣工结算申请单有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应提交修正后的竣工结算申请单。发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书”。以上通用条款的设置，时间明确，步骤严密，可操作性强，可以和《建设工程解释一》有效衔接。

第二，支付条件应避免仅以取得发包人认可作为唯一条件

实践中，建设工程设计合同多以 “取得发包人的认可”作为唯一付款条件，在设计合同中极易引发争议。在发包人恶意违约的情形下，将置设计人于极为不利的境地。在建设工程设计合同中，可以为“取得发包人的认可”附加可行的限制性条款。比如：限制修改的次数或者工作量比例，要求修改意见必须明确具体；为审核设计方案设置期限，超过约定期限不回复或者未给出明确、具体的修改意见的，则视为认可设计方案等。

以笔者曾代理的一起建设工程设计合同纠纷仲裁案为例：

被申请人（发包人）委托申请人（设计人）就其开发建设的主题公园项目进行概念设计与规划，项目前期合作良好，后期因所开发的土地规划审批受阻，发包人开始对设计方案多次发难，要求反复修改，甚至推翻前期对于设计方案方向性的认可。另外，发包人的修改意见多为笼统的主观性描述，导致设计人提供了十余版修改方案后，仍旧不能满足发包人的要求，发包人恶意违约之意非常明显。但因合同约定付款的条件是“取得发包人的认可”，故双方对设计方案是否达到发包人坚持的主观标准产生争议。

为了能够说服仲裁庭敢于突破合同付款条件的约定，笔者收集了多达上千页的证据材料，并综合合同签订和履行的情况，针对“取得发包人的认可”这一条款到底属于“付款条件”的约定还是“付款时间”的约定进行充分的说理和反复的论证。

三、事前约定增加除法院和仲裁机构之外的其他争议解决方式

建设工程纠纷大量依赖司法鉴定解决争议，处理效率较低，促使我们转换思路，去积极探索新的争议解决的方式，提升解决纠纷的效率，让双方权利义务及时归位，为商事活动的顺利运转提供润滑剂。在该背景下，建议承发包双方，以在合同中事前约定由双方共同委托“诉前鉴定”的方式，将争议解决阶段提前。采用“诉前鉴定”的方式对高效、专业地解决纠纷作用明显，也是在国际工程承包中大量践行的有效方式，其主要特征和优势如下：

其一，双方共同委托诉前鉴定有利于提高争议解决效率

双方共同委托“诉前鉴定”，表示双方同意受该约定的约束，那么，除具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修订）》第四十条所列明的情形可以申请法院重新鉴定外，一方当事人不能随意主张不受该“诉前鉴定意见”的约束。

如果双方均接受“诉前鉴定意见”的结论，争议可快速得到解决。即便一方当事人不接受“诉前鉴定意见”的结论，也可以将该意见直接提交法院或仲裁机构，省去冗长的司法鉴定程序。在“诉前鉴定意见”可以作为法院或仲裁机构提供基本的事实证据的基础上，提高司法审判效率，节省当事人经济和时间成本。

其二，合同签订之时是双方共同委托诉前鉴定的最佳时机

承发包双方共同委托“诉前鉴定”的最佳时机为合同签订之时。在合作初期，双方对于工程项目建设达成共同委托“诉前鉴定”的约定的成功率，远高于争议发生的后期。

我国目前广泛参考适用的《2017版施工合同》和FIDIC合同都已经在合同范本中对共同委托“诉前鉴定”的方式进行了明确指引，如《2017版施工合同》通用条款的第20.3条和FIDIC合同第20.2-20.4条。在前述条文中提及的“争端评审委员会”（DRB制度））和“争端裁决委员会”（DAB制度），即类似于笔者本节讨论的“诉前鉴定机构”。通过将DRB制度和DAB制度引入建设工程施工合同示范文本中，符合我国建筑行业市场监管部门的发展规划，承发包人可以逐步转化思维，酝酿讨论，逐步采用。