最高人民法院《<建设工程施工合同司法解释二>理解与适用》中承包人工程款优先受偿问题的亮点与瑕疵

《建设工程施工合同司法解释二》（以下称《施工合同司法解释二》）用7个条文对承包人基于施工合同工程款价款优先受偿的问题进行了司法解释。《<施工合同司法解释二>理解与适用》一书对优先权主体范围、权利行使条件、优先受偿范围、权利行使期限、权利放弃的效力等几个方面的实务问题，结合《合同法》286条以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》等相关法条、法释进一步进行了理解与适用说明。本文对《施工合同司法解释二》、《<施工合同司法解释二>理解与适用》中的亮点与瑕疵问题，结合实务中笔者个人理解与心得体会，尝试做简要分析。

施工合同承包人优先受偿权的性质，理论界基本倾向于法定优先权说，主要是由于留置权说以及法定抵押权等学说均存在过于明显的先天不足，不能较法定优先权说更好的涵盖承包人优先受偿权利的本质。笔者认为，鉴于承包人优先受偿权的强烈对世性（优于抵押权等）、是基于事实行为设立而非法律行为设立、公示功能障碍、与其它立法中优先权立法协调几个主要方面综合衡量，法定优先权说实属目前的最佳选择。

一、施工合同承包人优先受偿权主体范围的问题

建设工程施工合同（示范文本）（GF-2017-0201）中，对承包人的定义为：“是指与发包人签订合同协议书的，具有相应工程施工承包资质的当事人及取得该当事人资格的合法继承人”。《施工合同司法解释二》第17条中表述为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”。承包人的工程承包主体资格除满足《合同法》关于合同主体资格的要求外，还要满足《建筑法》关于施工合同承包人主体资格的要求。施工合同的承包人必须具有企业法人资格，同时持有工商行政管理机关核发的营业执照和建设行政主管部门颁发的资质证书，在核准的资质等级许可范围内承揽工程。

《施工合同司法解释二》第17条，限于条文篇幅，没有对权利主体范围进行进一步的说明。法律实务中，对第17条所述优先权适用主体的范围有比较一致的认识，即总承包人、与发包人有直接合同关系的分包人，排除了与发包人没有直接合同关系的分包人、转包人、违法分包人、挂靠人、内部承包人、实际施工人、材料和设备供应商。由于建设工程项目参与实施主体情况的多样性，除以上优先权主体认识共识外，仍有以下几种特殊情况需要进行辨析：1、一般情况下，工程设计费、勘察费不属于工程价款，因此工程设计人、勘察人不具有就其承揽合同债权范围内的优先受偿权，但例外的是，在总承包EPC、EPCM、D+B合同条件下，应当认可总包合同中设计费、勘察费属于工程价款的组成部分，具备优先受偿的条件。2、分包合同情况略显复杂，不应当一概而论。发包人与分包人直接订立的分包合同，分包人符合17条的条件；总包人与分包人订立的合同，原则上不符合17条的条件。发包人、总包人、分包人共同订立的分包合同，分包人有权在其完成的使工程增值的范围内连带行使优先受偿权。发包人指定分包的情形，笔者认为对此问题还需进行进一步的分析，即总包合同中直接指定了分包人，总包人只承担盖章等手续义务和收取固定的管理费，分包人完全代替承包人向发包人履行了该部分合同义务，可以认为发包人与分包人建立了更为紧密的合同关系，或者是建立了事实上的分包合同关系，因此，指定分包人享有工程价款优先受偿权。

《施工合同司法解释二》第18条仍是优先权范围主体的解释问题。本条解释与《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》[2004]民一他字第14号应一同理解。应当注意《施工合同司法解释二》18条删除了《函复》中“承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系”的除外条件。笔者认为第18条应当注意的主要是装修工程发包人未依据租赁关系或联营关系占有和使用装饰装修建筑物的情况下，这些装饰装修工程承包人优先权应当受到合理限制，即未征得建筑物所有权人同意的前提下，该承包人不享有优先受偿权。法律原理即出于对不知情建筑所有权人的保护，同时也基于理性装饰装修承包人在承揽此类工程时应尽到的先合同审慎义务。

引申的一点思考：《施工合同司法解释二》第17、18条对建设工程施工合同及装饰装修工程优先权主体进行了概括。

笔者认为《施工合同司法解释二》18条作为17条条文的一款设置比较妥当，因为单纯的装饰装修工程承揽业务比重和装饰装修工程合同纠纷占比整个建设工程的产值规模和合同纠纷数量，实属少数，与《施工合同司法解释二》条款设置不相匹配。此外，广义的建设工程或施工合同范围，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、修缮、装修、拆除等各个方面，优先权的范围也应当以上面各种情况下明示适用为当。

二、关于建设工程价款优先受偿权与购房人权利关系的问题

该问题从《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释2004 15号）到《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释2015 10号），逐渐收紧了购房人居住权的保护条件，对购房人对抗承包人优先权的权利进行了限制。以上三个法律规范在投机性炒房人债权和承包人债权二者权益保护上做出的价值选择、顺位判断应属正确，但对于刚性需求购房人的居住期待权和承包人施工债权的利益取舍似乎有矫枉过正之嫌。按照法释（2015）10号，交付了大部分买房款且名下无住房的购房人（也可能遥远异地有房），因未订立书面合同或订立书面合同被认定无效，其提出执行异议无效。我们还应注意到，真正的刚需购房基本属于个体行为，而经由《施工合同司法解释二》明确的施工合同承包人，必定以法人或单位的集合体形式存在。此外，对个体刚性需求的购房人利益保护，并不一定完全、彻底损害承包人集体的利益，但是反之则不然。以上简言之，城市个体刚性需求购房人的生活并不一定比施工合同承包人的生活来得容易或者更有保障，尤其是《<施工合同司法解释二>理解与适用》中认为买房人解除商品房买卖合同或者因合同无效而获得的退款（不是损失赔偿款）不具有优先于工程价款的效力，与居住权无关的论断，笔者并不认同。

三、承包人优先受偿权的行使条件

《施工合同司法解释二》第19条、20条着重涉及承包人优先受偿权的行使条件的问题。对于工程价款，从《施工合同司法解释一》到《施工合同司法解释二》坚持了工程质量优先于合同效力的原则（《司法解释一》第2条、第10条），优先权问题对此保持了一致。限于篇幅，此处对第19条、20条几个具体值得注意的问题简述一二。

1.施工合同效力与承包人优先受偿权之间的关系

《施工合同司法解释二》虽没有明确说明，但实际依据法律条文之间的逻辑关系，也以合同效力为条件限定了承包人优先权的适用情况。首先，因发包人原因导致的施工合同无效（如违法建筑），即便是在施工质量合格的情况下，因发包人与承包人都不能通过合法手段取得在建项目财产，虽然承包人可依据《施工合同司法解释一》第2条请求参照合同约定支付工程价款，但此时承包人行使的是《合同法》58条合同无效后赋予的损害赔偿请求权，而不是承包人的工程价款请求权，此时自然没有工程价款优先受偿权存在的条件。其次，《施工合同司法解释一》第2条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格”，本身就排除了发包人导致施工合同无效的情形，否则建设工程无法经竣工验收合格。第三，施工合同因承包人原因而导致无效（如承包人资质问题），承包人施工质量合格，承包人仍可向发包人主张工程价款，并基于《合同法》283条享有优先受偿的权利。

2.如何判断工程质量是否合格

对于已具备竣工条件工程，通过竣工验收的工程，属于工程质量合格。竣工验收，是包括建设单位、施工单位、设计单位、勘察单位、监理单位、质量监督单位等几方主体经法定程序进行验证，认证建设工程质量达到合格以上标准的认定过程。对于不具备竣工验收条件的工程，需对已完成部分工程进行质量认证的途径有两个：司法鉴定和法律推定。法律推定中需要注意，对建设工程质量问题进行推定是有所限定的，即只应限于发包人擅自使用的部分。对发包人未擅自使用的部分以及地基基础和主体结构质量问题，不能通过推定的方式认定相关事实（《施工合同司法解释一》第13条）。法律推定适用过程中还有一个需注意的问题，不应因部分单位工程或单项工程存在发包人擅自使用的情况，而对整个建设工程质量责任免责进行一概而论的全盘推定，而是需结合建设工程项目的各单体建筑使用功能区域划分、单位主体结构划分，区别对待为宜。

3.《施工合同司法解释二》第19条、20条中不宜折价、拍卖的情形

首先是违章建筑。所谓违章建筑，主要指实质性违法建筑，即违反《土地管理法》、《城乡规划法》等法律法规中关于建设项目管理条文中禁止性规定的建筑。违章建筑因为不能发生物权处分的效力，因此无法通过折价、拍卖的方式予以转让。需注意的是，《最高人民法院关于转发住房和城乡建设部<关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函>的通知》中，事实上放松了对不具备登记条件房屋执行的条件，原则上允许“按房屋现状处置”、“买受人或承受人按照房屋的权利现状取得房屋，后续的产权登记事项由买受人或承受人自行负责”。其次，以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其它社会公益设施属于不得进行折价、拍卖的财产。

4.施工合同解除条件下承包人的优先受偿问题

施工合同解除一般分为发包人解除和承包人解除两种情况。承包人依法或依约解除施工合同的情况下，承包人有权就在建工程质量合格部分请求支付工程价款并就此部分工程优先受偿的结论，法律实务当中对此认识基本一致。然而，在发包人依法或依约解除施工合同的情况下，承包人有权就在建工程质量合格部分请求支付工程价款可以理解，但此时承包人是否有权就该部分享有优先受偿的权利？《<施工合同司法解释二>理解与适用》中对此的论述仍坚持施工质量合格作为优先受偿的唯一判断依据，并不以承包人过错作为承包人优先权的行使障碍。笔者认为施工合同司法解释二》中的此项观点值得商榷。

所谓优先权本质，即合同消灭后双方所负清算给付义务时的相对方保障权。发包人依法或依约解除施工合同，说明承包人在施工合同履行中具备了发包人解除的法定或约定条件，承包人根本违约，属于严重过错。实务当中，不乏承包人拖延工期、部分施工质量不合格和其它承包人恶意违约情况。以上情况中，优先保障违约承包人的清算保障权，而使守约发包人的清算保障权落空，实属本末倒置。笔者认为，处理施工合同纠纷，也必须恪守适用公平原则。无条件认可违约承包人行使优先权条件成立，对守约发包人和守约发包人的债权人利益均有侵害之嫌。承包人履行合同根本违约，说明承包人已经根本放弃了基于施工合同所应负担权利和责任，考虑承包人特殊身份允许请求工程价款已属保护，再赋之与优先受偿的权利，则未免保护过度。承包人严重违约，给发包人、购房人等其他建设项目参与主体带来不确定性和风险性，也可能给其他参与主体带来巨大的不可挽回的损失。承包人违约解除合同后，守约发包人需要重新确定承包人，新承包人需要接手半截子工程，项目成本与项目工期都可能增加，甚至引发质量风险问题。此外，承包人违约条件下保障优先权行使条件，有鼓励承包人甘冒道德风险之嫌。综合来看，在承包人违约情况下，既然已经肯定了承包人的施工债权，再赋予其优先其他守约主体受偿的权利有违公平原则。鉴于承包人优先权的强烈对世性，承包人恶意履行合同可造成对第三人利益的强烈干扰，亦为《合同法》基本精神所不容。施工合同纠纷中，裁判者可依据《施工合同司法解释二》17条确认违约承包人优先权主体适格，后以合同履约双方过错情况、损失大小等综合判定违约承包人行使优先权条件是否成就，而非机械依照《<施工合同司法解释二>理解与适用》中的观点对违约承包人进行概括保护。

四、关于承包人优先受偿权的行使起算时间问题

笔者认为《施工合同司法解释二》第22条是本次法释的一大亮点，但限于篇幅其优先权起算时间的规定过于笼统。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》以“竣工之日”或“约定的竣工之日”作为起算时间，与工程实务脱节，不能从根本上解决问题，反而导致审判实践中对这一问题的理解存在混乱。

1.承包人优先权的成立时间，可以理解为与承包人施工合同债权成立同步。首先，优先权基于法定而非意定成立，并不以登记日期而是以优先权行为成立的法律事实发生日期为准，而这个时间点与债权发生的时间点相同。其次，优先权的支配属性，应当以实际创设了建设工程物权为前提条件。

2.行使优先权的起算时间。从担保物权的从属性而言，其成立时间虽可与债权同步，但其行使却应当是在债权未获满足之时。无论是建设工程垫付款、预付款、进度款还是结算款的给付请求，还是施工合同无效、解除条件下，都可以依“发包人应当给付工程价款之日”作为承包人工程债权未获满足情况下优先权起算时间。条文22条的规定，比具体指定竣工之日、合同解除之日、起诉之日等等时间点更从本质上明确了优先权的行使起算时间。笔者查阅江苏、浙江、广东等地高级法院关于优先权起算时间的各种解答文件中，本质上仍是对“应当给付工程价款之日”的解释，但因为建设工程的复杂性，各高院的释义都不具完备性，因此综合来看，以“应当给付工程价款之日”的规定反而清晰明了，应当在实务中结合具体情况，确定应当给付之日是竣工之日、交付日、结算日、拟制结算日、合同解除日、还是起诉日。笔者认为，本条在适用时，应当注意同承包人主张施工债权的诉讼时效起算时间问题结合考虑，即在认定优先权“发包人应当给付工程款之日”时，同时适用“权利人知道或应当知道权利被侵害之日”这一原则。举例说明：发包人违约导致承包人解除合同后，承包人主张施工债权和优先权除斥期间的起算时间为承包人解除合同之日（广东高院、深圳中院意见），而按照《<施工合同司法解释二>理解与适用》一书，优先权起算时间为承包人起诉之日，对此，笔者认为发包人违约导致承包人解除合同后，承包人主张施工债权和优先权除斥期间的起算时间为承包人解除合同之日较为合理。

限于篇幅，以上几点即笔者对《施工合同司法解释二》中承包人优先权的亮点归纳和瑕疵总结。《施工合同司法解释一》、《施工合同司法解释二》弥补了《合同法》中处理施工合同纠纷的不足，提供了具体纠纷的法律解决路径，对以往建筑市场弱势施工人群体的利益的保护起到了积极的作用。最高院出台的两部《施工合同司法解释》，尤其是《施工合同司法解释一》第2条对《合同法》第58条原则上的突破，是否妥当，虽非本文讨论内容，但仍值得重视。笔者认为，好的法律或司法解释，于社会治理层面而言，不应当仅仅是被动调节社会矛盾的工具，而应当积极主动的引导和规制社会主体活动行为的方向。建设工程发、承包市场长期存在的合同乱象、工程质量乱象，虽经有关部门大力整治，但仍屡见不鲜，究其原因，这其中固然有司法解释和行政管理相抵触和脱节的原因。笔者参与的案件中，不乏发、承包人为自身利益恶意主张施工合同无效，或者堂而皇之利用司法解释为违法违规经营活动进行利益兜底的现象，这些均非立法者本意所使然。笔者认为，两部《施工合同司法解释》已经到了适时作出更全面修订，结合《民法典》，从以提供解决纠纷路径、保障建筑施工从业主体权益为主线，回归到公平调节施工合同参与各方利益，重视保障社会公共利益，引导建设工程市场合法合格、良性发展的轨道上来的时候了。