摘要：本文讨论了员工“飞单”行为与客户来源之间的关系，并从多个角度论述了构成侵犯商业秘密行为的“飞单”的识别方式，对于用人单位与“自带客户”的销售在职期间、离职后的竞业行为引发的不正当竞争纠纷具有一定参考意义。
A公司主营业务为高校招生宣传服务，运营模式为总部+区域公司，各区域公司在股权、名称上均与总部无直接关联，但对外统一使用一致的品牌名称，该品牌名称并未注册商标。
2022年，为开拓某省市场，A公司从该省招聘具有一定行业经验与资源的B作为市场负责人，并从总部招聘员工C指派前往该省协助B工作。A公司在该省省会城市租赁办公室供二人工作，向二人支付高额报酬并对二人开拓市场产生的支出予以报销。A公司暂未设立该省区域公司。入职后，二人当年即为A公司承揽多个高校招生宣传服务项目，效果明显。2023年初，二人先后离职。后A公司发现员工B在离职前与员工C的哥哥设立了D公司，该公司注册地址为A公司所租赁的办公室地址，经营范围也与A公司一致。D公司在成立后，立即中标了多项当年业务。A公司认为员工B与员工C在离职前共同设立D公司并从事与A公司相同的业务构成不正当竞争，遂起诉请求员工B、员工C、公司D停止侵权并按照D公司中标金额支付经济损失赔偿。员工B在一审中提交了其个人电脑，其中储存有在入职A公司前其在本地市场的服务资料，其中包括D公司中标的客户项目。一审法院认为，受法律保护的商业秘密必须具备秘密性、价值性、保密性的构成要件。A公司主张本案涉及的商业秘密，既包括技术信息，又包括经营信息。本案中，A公司并未形成独特的技术方案，因此并不存在构成商业秘密的技术信息。而员工B的电脑上保存的信息显示，在其任职A公司前，即已形成过关于所诉客户的报价、方案、联系方式等经营信息，因此该等经营信息不属于A公司的商业秘密。A公司不服一审判决，选择上诉。二审法院认为，员工B与员工C入职时均签署了《员工保密协议》《服务承诺书》约定了对公司的经营秘密（营销方案、市场分析等经营信息）负有保密义务。二人在任职期间由A公司支付工资、差旅等拜访客户并完成新一年度宣传合作方案，因此与客户之间建立的合作意向属于A公司所有不为公众知悉、具有商业价值的经营信息，且该种信息应不为公众所知悉，构成商业秘密。虽然员工B电脑显示在入职前已形成的部分合同和方案等文件，但高校招生宣传服务具有滚动性、阶段性，每一年均会根据上一年招生情况及下一年招生计划变化，员工B任职A公司期间以A公司名义、利用A公司资源与客户达成合作意向及方案，并在未从A公司离职前利用A公司租赁办公场地与员工C之兄共同成立D公司，且不能提供D公司注册经营地址房屋来源证明，离职后通过D公司中标了2023年的招生宣传项目，员工B、员工C、公司D的行为属于利用本属A公司的商业秘密从事经营活动，符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款第（三）项规定情形，侵犯了A公司的商业秘密。一审法院认定员工B此前有与相关客户的合作即认定其行为不构成侵权，未能准确识别经营性商业秘密滚动变化的特点，忽视了A公司相关权益的保障，本院予以纠正。2.构成商业秘密的“经营信息”需符合秘密性、价值性、保密性三个要件按照《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》，商业秘密分为技术信息和经营信息，与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息，可以列为经营信息。也就是说，经营信息是指能够促进经营活动、带来竞争优势的信息，技术信息之外的能够为权利人带来竞争优势的用于经营的各类信息，都可以成为经营信息。经营信息如果构成商业秘密，应具备秘密性、价值性、保密性的构成要件。商业秘密的“秘密性”指其未被公众广泛知晓。若信息已公开，则不再具备保护条件。判断“公众范围”并非依据知晓人数多少，而是看知晓信息是否削弱了权利人的竞争优势。即使少数竞争对手知悉该信息，可能仍会使权利人失去商业优势；反之，即便企业内部许多人知悉，但未丧失竞争力，信息仍可被视为秘密。以侵权行为发生时为准，确保信息在所属领域未被普遍知悉或容易获取。价值不仅限于直接经济利益，还包括提升竞争力的潜在价值。例如，富士康的招募政策和会议记录虽无直接经济价值，但因泄露对公司声誉及管理模式产生重大影响，仍被认定为商业秘密。信息即使尚未投入使用，只要凝结了权利人的劳动和创意，仍可视为具有商业价值。保密性要求权利人采取合理措施保护信息，以防止泄露。对离职人员要求归还或销毁涉密载体，并继续承担保密义务。根据商业秘密的性质、价值及保密措施的合理性和对应性综合评估。以侵权行为发生时的保密措施为准，事后补充措施无效。企业高级管理人员（如董事长、总经理）因职责便利可接触商业秘密，应重点审查其行为是否构成侵权。根据上述规则，一般的客户名单是不属于公司商业秘密的，根据最高人民法院颁布《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，下称“《不正当竞争案件解释》”，该解释第13条明确对客户名单给予了界限：“商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。”也就是说，仅具有客户的名称、地址和联系方式的客户名单不构成企业的商业秘密，还应包括该客户的习惯、意向、交易偏好、维系方式等有别于简易信息的其他价值性劳动信息，才构成企业的商业秘密。员工在职期间，无论公司客户是公司自身客户或是员工带入客户，员工均应作为公司授权代表与客户形成合作意向，因此相应产生的任何具有经济价值的商业信息均属公司商业秘密，仅应为公司所用。换言之，即使某客户曾经只与员工有过合作，并未与公司有过接触，在员工入职后，因公司向其支付了薪资报酬，相应对价即为员工个人工作经验与资源，该客户在员工入职后产生的需求同样应当属于公司。员工在职期间的“飞单”行为较为容易判断及论证其不法性，但如果是员工离职后，如何判断此时客户产生的需求是否属于任职公司的商业秘密？主要从以下两点判断如果员工入职后，利用公司资源维护客户关系，例如由公司报销差旅、招待成本，使用公司资质、方案、品牌进行投标，那么相应产生的需求无论员工是否已离职，都应属于公司的商业秘密。引入案例中，员工B与员工C虽然在入职前服务过部分客户，但在职期间，由A公司支付工资、差旅拜访该等客户并完成新一年度合作方案，因此法院认为由此建立的合作意向属于A公司所有不为公众知悉，具有商业价值的经营信息，构成A公司的商业秘密。不可否认，部分行业客户与销售员之间具有较强的人身依附性，“单随人走”的情况相当普遍。尤其是在服务行业，该特征尤为明显。在这种情况下，往往员工在离职后继续为客户提供服务并不构成对原公司商业秘密的侵犯。但部分行业，因其业务具有阶段性、滚动型的特征，只要在同一个周期内产生的需求，无论员工是否离职，均应当认为是公司的商业秘密。以引入案例中的招生宣传行业为例，招生宣传工作的时间为每年夏季高考前启动，持续至9月开学前。而当年度的招生宣传服务需求在上一年度招生季结束后即开始产生，具体的意向与方案在上一年度年底前即已确定。因此，即使员工B与员工C在招生季前已离职，也并不影响A公司对当年度的招生宣传服务需求享有的权利，员工B与员工C在当年的招生季开始前注册D公司并直接承接多项当年度的招生宣传服务，显然构成对A公司商业秘密的侵犯。根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》，经营性商业秘密应具备三个要素：秘密性、价值性和保密性。在员工离职后的商业秘密侵权问题上，即使员工曾与客户有过接触，只要在职期间利用公司资源达成的合作意向，仍应视为公司的商业秘密。特别是在有阶段性、滚动性特点的行业中，员工离职后继续利用该信息进行竞争，依然构成对原公司商业秘密的侵犯。
