【引言】价值较大、流通便捷、保值率较高等房产特有属性决定了以房抵债成为房地产企业解决前期开发融资、建设工程价款的常用手段，随着近年房地产企业上下游资金链紧张，诱发案外人以被执行房产已经以房抵债为由提起的执行异议之诉案件数量激增。
然而，目前我国对于规范执行异议之诉裁判的法律条文仍较为原则。最高人民法院《关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）》（向社会公开征求意见稿）于2019年11月29日公布后至今仍未审定出台，侧面反映了执行异议之诉案件所涉权利认定、价值衡量、各种类执行异议统一规范的复杂程度。实务中以房抵债的具体形式各有区别，进一步增加了以房抵债执行异议之诉案件的审理难度，案外人与申请执行人就被执行房产可能形成或享有建设工程价款优先受偿权、不动产买受人物权期待权、抵押权、普通债权以及商品房消费者生存权益等各类权益，同案不同判的情形时有发生，甚至最高人民法院的个别裁判观点之间也存在一定冲突。鉴此，本文以笔者代理的以房抵债执行异议之诉案件为切入点，结合最高人民法院近三年同类案件的裁判观点，尝试就该类案件的权利认定、价值衡量、案外人能否排除人民法院强制执行等裁判规则抛砖引玉，欢迎批评指正。
一、以房抵债执行异议之诉概况
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第311条、第312条分别明确了执行异议之诉的举证责任和争议焦点，本质争议为案外人就执行标的享有的民事权益能否排除人民法院的强制执行，案外人应就该民事权益承担举证责任。需要注意的是，实务中该举证责任并不因被执行人的认可而免除，案外人应就该权益的类型、形成、范围、享有情况等完全举证[1] [2]，以避免案外人与被执行人恶意串通而侵害其他债权人的合法权利。对于案外人享有的“足以排除强制执行的民事权益”的具体要求,目前法律、司法解释均缺乏全面详细的规定,仅散见于《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第15条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第27、28、29条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（已失效）第1、2条（《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第36条）、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年11月8日）第125、126条等。对于执行异议阶段的规定或会议纪要，人民法院在执行异议之诉案件中并不能直接适用，只能作为裁判评议部分的参照或援引。笔者使用“威科先行法律信息库”检索关键词“执行异议、以房抵债”，法院层级选择最高人民法院，时间选择近三年，裁判类型选择“判决”，共检索到136件二审、再审、执行监督案例（时间截至2022年1月31日）。经研判全部，剔除无关或系列案例，选取于本文有价值案例共29件，其中支持案外人以房抵债排除人民法院强制执行为9件，不支持20件，该筛选条件下的案外人以房抵债执行异议之诉胜诉率为31%。经过对上述29件案例裁判观点的逐一整理，结合笔者代理案件的实际情况，案外人以房抵债执行异议之诉案件中，人民法院对于案外人是否实际占有执行标的、款项是否交付、未转移登记原因、是否用于居住、名下有无其他居住房产等问题的事实认定与法律适用较为统一，不存在普遍冲突。但是，对于是否属于真实房屋买卖关系、以房抵债能否转变为房屋买卖、《执行异议和复议规定》第27条“除外规定”的范围、《执行异议和复议规定》第28条与29条之间应当如何区分与适用、消费者生存权益的特殊保护与建设工程价款优先受偿权等问题的事实认定与法律适用的冲突比较集中。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年11月8日）第119条，执行异议之诉应就案外人对执行标的物是否享有权利、享有什么样的权利、权利是否足以排除强制执行进行审查判断。结合案外人执行异议之诉举证规则、最高人民法院相关案例本院认为部分的裁判思路，以房抵债执行异议之诉的审理步骤如下：1、人民法院就案外人通过以房抵债就执行标的享有的权利类型，进行事实认定。需要说明的是，执行异议之诉案件审理中，人民法院对申请执行人的权利类型不进行事实审查，直接根据执行依据载明即可。原因：1、人民法院执行依据均为生效法律文书，申请执行人的权利类型清晰明确；2、如果案外人对申请执行人的权利存疑即属于认为执行依据存在错误，依据《民事诉讼法》（2021年修正）第234条，该问题不属于执行异议之诉审理范围，案外人应就执行依据申请再审或提起第三人撤销之诉。2、对照案外人执行异议之诉请求权基础，审查该以房抵债具体情形是否满足法律规定的排除执行条件；3、综合对比案外人与申请执行人就执行标的享有权益类型的优先性，最终确定案外人能否排除强制执行。
二、最高人民法院以房抵债执行异议之诉的裁判规则、审查要点
案外人以房抵债后就执行标的可能享有的权利类型并不唯一，笔者围绕能否排除执行的事实认定、法律适用及注意事项分类研判。案外人以房抵债后签订房屋买卖合同，可以作为一般不动产买受人享有物权期待权，有权适用《执行异议和复议规定》第28条排除普通债权人的强制执行。物权期待权并非严格意义上的法律概念，目前仅江苏省[3]、广东省、浙江省等地高级人民法院发布的执行异议之诉审理指南中有所提及，法律、司法解释中并未出现，其法律性质仍属于债权，即有权请求债务人办理物权转移登记。这种情形下，人民法院重点审查房屋买卖合同的真实性、完整性，如发现以房抵债仍存在债务尚未清算完毕、债的选择、债的担保等情形，将不予适用《执行异议和复议规定》第28条，例如：1、仅有以房抵债行为，未签订书面《房屋买卖合同》[4] [5]。2、虽签订书面《房屋买卖合同》，但缺乏真实买卖合意[6] [7] [8]。3、虽签订书面《房屋买卖合同》，但无法就以房抵债所涉工程款的具体结算数额、付款期限、抵顶明细等完全举证，不能认定已经支付全部购房款[9]。案外人与房地产开发商签订以房抵债协议后，法律基于保护消费者生存权益的特殊价值考虑，赋予其不同于一般不动产买受人物权期待权的特殊权益，可以适用《执行异议和复议规定》第29条或《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条，排除普通债权人甚至担保物权人的强制执行。《执行异议和复议规定》第28条与第29条一定程度上突破了债权平等原则，对被执行人的其他债权人影响巨大，特别是第29条已经突破了物权优先原则，均增加了被执行人和案外人通过执行异议恶意逃避执行的道德风险。因此，人民法院在具体适用时,严格审查以房抵债法律关系是否完全转换为房屋买卖法律关系、案外人是否属于商品房消费者、案外人名下是否有其他居住房产等必要条件，例如：1、以房抵债者不属于商品房消费者，以房抵债属于债的履行方式变更，不能适用《执行异议和复议规定》第29条[10] [11] [12]。2、以房抵债的目的并非用于日常基本居住，不能对抗担保物权[13] [14]。3、案外人名下仍有其他居住房屋，不存在对生存利益的保护考虑，不能对抗担保物权[15]。案外人作为建设工程承包人与房地产企业以房抵债后，根据具体优先受偿的方式可以选择适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条主张优先受偿或《执行异议和复议规定》第28条排除普通债权人的强制执行，但仍然不能对抗商品房消费者的生存权益。这种情形下，因法律对于建设工程价款优先受偿权的具体行使条件、行使方式、优先范围并无明确规定，人民法院在案件审理中会重点审查案外人是否属于承包人、案外人是否享有建设工程优先受偿权、是否已经与发包人就优先受偿权的行使达成一致、是否在法定优先范围内等内容。1、建设工程分包人、实际施工人等非承包人无权享有建设工程价款优先受偿权[16]。2、优先受偿的范围仅限于该承包人实际建设施工范围[17]。3、需要注意的是，建设工程价款优先受偿权不属于实体权利，不能在程序上阻却执行，仅有权在执行程序中主张优先受偿[18]。
三、以房抵债执行异议之诉的裁判冲突
（一）以房抵债案外人能否适用《执行异议和复议规定》第29条此类冲突在以房抵债执行异议之诉案件中的争议最激烈，产生的法律后果也最直接，如果不能适用，人民法院对于其他适用条件将不再查明。笔者认为，产生此类冲突的根本原因是人民法院对于以房抵债案外人是否属于商品房消费者、以房抵债法律关系能否变更为商品房买卖法律关系以及是否已经变更完毕的事实认定存在不同认识。1、支持适用——(2021)最高法民再99号民事判决书：以欠付工程款抵顶案涉房屋购房款，签订《商品房买卖合同》，认定为商品房买卖法律关系[19]；2、不支持适用——(2019)最高法民终392号民事判决书：虽然以房抵债已经签订《商品房购销合同》，但实质仍为债务的不同履行方式，仍应遵循债的平等性原则[20]；上述两案对于以房抵债案外人能否适用《执行异议和复议规定》第29条产生了截然相反的观点，两案均于查封之前签订房屋买卖合同、以欠付工程款抵顶购房款，但对于以房抵债案外人是否属于商品房消费者存在不同认识。(2021)最高法民再99号民事判决书认为以房抵债可以变更为真实的商品房买卖，(2019)最高法民终392号民事判决书认为以房抵债的本质仍是清偿债务，不具有优先性。笔者认为，民事法律关系在满足一定条件下可以发生转变。在双方已经就旧的债权债务完成结算、签订新的房屋买卖合同、出具收据、实际占有等情形下，债权债务关系完全可以变更为商品房买卖关系，工程价款抵顶可以作为商品房价款的一种支付方式。而且，如今现实生活中工抵房也确实大量存在，真实的商品房消费者为了节省购房成本寻找工抵房的情形也普遍存在，如果一刀切地认定以房抵债法律关系不能变更为商品房买卖法律关系，并不利于商品房消费者生存权益的实际保护。（二）《执行异议和复议规定》第28条是否可以作为第27条的除外规定《执行异议和复议规定》第27条规定了案外人不能对抗就执行标的享有优先受偿权的申请执行人，但法律、司法解释另有规定的除外，而法律实务中对于该除外规定是《执行异议与复议规定》第28条还是第29条亦或都是，存在争议，甚至最高人民法院生效裁判之间也存在一定冲突。1、支持适用——(2019)最高法民终542号：执行标的为商铺，认为非属商品房消费者的法人主体的案外人，在满足《执行异议与复议规定》第28条情形下，支持该案外人阻却享有抵押权的申请执行人对案涉标的的强制执行[21]；2、不支持适用——(2021)最高法民终800：被执行标的为同样为商铺，认为商铺不属于消费者生存权的保护范畴，不能参照适用《执行异议和复议规定》第29条，且《执行异议和复议规定》第28条属于一般不动产买受人针对金钱债权提起的执行异议的处理，并不是上述规定的除外规定[22]。笔者认为，对于究竟哪条属于第27条的除外规定，应当从权利优先顺位的角度分析，这也是执行异议之诉本质争议的解决思路。《执行异议和复议规定》第28和第29条分别规定了案外人的物权期待权和消费者生存权益的条件，而第27条除外规定要对抗的是担保物权。如前文所述，第28条物权期待权虽被实务界赋予一定物权属性，但其本质并非物权，为债权请求权，可以优先于普通债权，但仍应劣后于担保物权。第29条消费者生存权益属于法律对于商品房消费者生存权益的特殊保护，突破了物权优先原则，应当严格限制使用范围。即，《执行异议和复议规定》第29条属于第27条的除外规定，不应包括第28条。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年11月8日）第126条从避免动摇抵押权优先性基本原则的角度也强调应当严格限制商品房消费者的适用条件，该纪要出台后，最高人民法院关于此争议的裁判观点逐渐趋于一致[23]。
四、笔者对于以房抵债的建议
为了避免抵债房屋被人民法院强制执行的不利后果，根据前述人民法院审查要点、裁判冲突以及笔者实务经验，建议以房抵债时除了需要注意法律条文规范的案外人阻却执行条件外，接受以房抵债的债权人仍应当充分核实、完善以下细节：3、商品房消费者可以排除执行的范围大于一般不动产买受人；5、行使建设工程价款优先受偿权应就优先受偿的范围、具体方式形成书面证据。结语：以上是笔者对最高人民法院以房抵债执行异议之诉裁判规则、审查要点、裁判冲突的分析，以及结合自身执行异议之诉实务经验提出的倾向性观点和建议，仅做引玉之砖，个中观点仍有待进一步实践与研究。
[1] 《海南省高级人民法院关于审理执行异议之诉纠纷案件的裁判指引（试行）》第1条“慎用自认原则”。
[2] (2020)最高法民终1251号：虽然晨始公司认可全鑫公司以抵顶工程款的方式付清涉案房屋购房款，但全鑫公司亦认可为晨始公司建设、施工了多项工程，双方之间尚有大量工程并未最终结算，对于双方工程款结算数额、抵顶工程款数额及付款期限等方面，全鑫公司并未提交充分证据加以证明，现有证据无法证明全鑫公司已经实际付清购房款。
[3] 江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件办理工作指引（二）第8条。
[4] (2021)最高法民终345号：以房抵债的目的并非为购买案涉不动产，而是为了实现债务的清偿，原则上不能视为一般不动产买受人。
[5] (2020)最高法民终1091号：潘兴国对于案涉房屋的权益是通过其他案外人多次抵债而来，未直接与晨始公司签订合法有效的书面买卖合同；对于购房款的交付或抵顶，均未提交充分证据加以证明，不能证明存在真实房屋买卖关系。
[6] (2019)最高法民终1548号：《商品房买卖合同》是为华风家俱公司归还借款的担保，该关系直至案涉房屋被人民法院查封并未发生改变，双方未形成真实的不动产买卖合同关系。
[7] (2020)最高法民终523号：《团购房协议》仅约定了购房面积、单价及总房款，未描述房产的基本状况，欠缺商品房买卖合同的主要内容，不能认定为真实的房屋买卖关系。
[8] (2020)最高法民终420号：根据《协议书》《补充协议》的内容，该协议系案涉工程在施工之初，案外人与被执行人签订的以即将建设的5号楼房屋抵顶工程款而达成的合意，该协议与房屋买卖合同性质不同。
[9] (2020)最高法民终1196号：案外人唐聚胜主张其通过工程款抵房款的方式付清购房款，《付款明细》中的款项未涉及唐聚胜，无法证明晨始公司与唐聚胜之间工程款结算数额、抵顶工程款数额及付款期限等情况，无法认定唐聚胜已经支付购买房屋的全部价款。
[10] (2021)最高法民终969号：《执行异议和复议规定》第二十九条规定所要保护的是商品房消费者的居住权，而本案所涉以物抵债的目的是消灭王凤鹏与周刚强之间的金钱之债，并不是为了居住而购买房屋。因此，王凤鹏并不属于《执行异议和复议规定》第二十九条规定所要保护的“商品房消费者”。
[11] (2019)最高法民再359号：苏里格路桥公司本系金和泰公司的工程款债权人，金和泰公司以案涉争议房产抵顶工程款，系清偿工程款的替代履行方式，苏里格路桥公司不属于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》所指购房消费者。
[12] (2021)最高法民终345号：《执行异议和复议规定》第29条属于商品房消费者生存利益排除强制执行的特别规则，禹建辉对案涉房屋享有的民事权益系由其本人、园尚公司、文旅公司、博冠公司等多方主体经过多次抵顶债权而来，不属于商品房消费者生存利益特别保护的范畴。
[13] (2020)最高法民终1196号：生存利益的特别保护，仅限于购买的房屋系为了满足家庭日常基本居住需要，故对于购买度假型、豪华型房屋，或者投资型、经营型房屋，以及基于消灭其他债权债务关系而形成的以房抵债等的，均不属于生存权特别保护的范畴。
[14] (2021)最高法民终846号：案涉房屋系抵顶工程监理费的办公用房，不属于消费者生存权的保护范畴，不能对抗担保物权。
[15] (2020)最高法民终972号：郭健名下还有其他两套房屋，商住两用房由于也具备居住属性，在本案案涉房产执行过程中以及就案涉房产提出执行异议时，其名下确有可以用于居住的房屋，不能对抗担保物权。
[16] (2021)最高法民终667号：楼展涛仅为该工程水电项目的分包人，并非上述法律规定的享有建设工程优先受偿权的“承包人”。
[17] (2019)最高法民再359号：依照最高人民法院《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》，装饰装修工程承包人的优先权只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿，并不能对《房屋顶账协议书》中约定的103、107号房屋及地下一层库房行使建设工程价款优先受偿权。
[18] (2021)最高法民终667号：建设工程价款优先受偿权属于法定优先权的范畴，该权利并非所有权等实体权利，只是一种顺位权，不能达到阻却执行的效果。只能在执行程序主张优先受偿。
[19] (2021)最高法民再99号：封天国虽基于其父封某某承包鼎城公司与新能源公司之间的工程，以工程款支付案涉房屋购房款，但封天国不仅与鼎立置地签订《商品房买卖合同》，以书面形式表明其购房意愿，亦于诉讼中陈述其购房目的，并提交案涉小区业主委员会出具的《房屋使用说明》、物业费收据、用电卡等佐证其具有真实的购房目的。
[20] (2019)最高法民终392号：从邓小六与金福地公司签订《商品房购销合同》等事实来看，该合同虽具有房屋买卖合同的外在形式，但实质是冲抵邓小六与天筑公司，以及天筑公司与金福地公司之间的债权债务。当事人的真实意思表示为以房抵债，即邓小六签订该合同的目的是实现债务的清偿。基于债的平等性，邓小六对金福地公司的债权并不较本案所涉执行债权更具有优先实现的价值利益。
[21] (2019)最高法民终542号：《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条规定，进一步对作为商品房买受人的普通消费者的物权期待权保护作出规定。根据前述规定，普通消费者以其享有的物权期待权可以对抗执行标的之上设立的抵押权。
[22] (2021)最高法民终800号：基于保护消费者生存权的考虑，《执行异议和复议规定》第二十九条规定符合条件的商品房消费者可排除金钱债权甚至是享有抵押权等优先受偿权的金钱债权的执行，系上述规定中的除外规定。案涉房屋系商铺，不属于消费者生存权的保护范畴。
[23] (2021)最高法民终604号：物权期待权虽优先于普通债权，但应劣后于工程价款优先受偿权及担保物权等，《执行异议和复议规定》第二十七条规定的“除外”内容包括第二十九条，但不包括第二十八条。
