上市公司并购重组中“竞业禁止”义务之适用——以（2021）浙民申字6228号案为例

杨某系NJ某大学电气与自动化工程学院院长，躬耕于三维打印（也称3D打印）基础研究、技术开发、产业转化与应用领域数十载，系JS省三维打印领域的中流砥柱和领头人之一。2015年1月15日，甲方XL公司（新三板上市公司）与乙方杨某、NJ留学人员创业投资企业（有限合伙）（下简称创业基金）、申某签订了一份《发行股份购买资产协议》（下简称《购资协议》）。约定，甲方通过向乙方非公开发行股份的方式向乙方收购其持有BY公司55%的股份；收购之后，杨某原持股为24.995%变更为现持股为10.8571%。2018年2月1日，某大学委派扬某作为项目负责人并代学校和技术团队持有NJ智能高端装备产业研究院有限公司（下简称研究院）的股份。

本案的争议焦点在于如何理解《购资协议》第7.1条第(13)项和第(14)项所确定的含义？第（13）项：“杨某承诺在股权转让完成后应当与BY公司签订5年以上（期限至少为2019年12月31日）的劳动合同及保密协议”；第（14）项：“在BY公司任职期间及离职之日起2年内，杨某应遵守竞业限制约定，但学术研究、受学校委派公干以及经甲方书面同意的除外”。

原二审法院认为，首先，杨某应当在股权转让完成之后与BY公司签订5年以上的劳动合同及保密协议，作为高校教师能作出是否受该款约束的决定；其次，签订5年劳动合同是本案的表象，服务5年才是本案的实质；设定该项义务的初衷，是希望杨某继续为BY公司提供科研支持及服务；再次，杨某于2018年在研究院任职非学术研究，亦非单独的公干；研究院投资设立了与XL公司的业务有高度竞争关系的YY公司。判令，杨某向XL公司支付股份减持所得款14,670,757.84元。

一、杨某是否违反了约定的“竞业禁止”义务？

1、《购资协议》签订之后，杨某利用其在3D打印技术领域的技术和影响力为BY公司提供各种科研支持和服务。5年间，BY公司从未要求杨某签订劳动合同，也从未要求杨某从原工作单位--NJ某大学离职。第（13）项的目的在于股权转让之后，XL公司希望杨某继续利用技术研究和学术影响力为BY公司的发展贡献自己的力量；从合同目的来讲，签订5年劳动合同是本案的表象，服务5年才是本案的实质。

2、约定的“竞业禁止”义务，是指当事人以合同的方式对该义务作出明确约定。主要是董事、高级管理人员，还包括高级技术人员和其他负有保密义务的人员离职之后，对其原任职公司所负有的不得从事竞争性营业的义务；它是企业为保护其商业秘密而采取的一种特殊手段，通过在一定期限、一定区域限制或剥夺其雇员的自主择业权实现的；同时，为了维持离职职员的正常生活，给予相应的经济补偿。

3、按照《劳动合同法》第23条规定：负有保密义务的劳动者违反竞业禁止约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，即用人单位享有违约损害赔偿请求权。但是竞业禁止之期限，不得超过2年。

杨某仅为BY公司的股东，并非《劳动合同法》规定的劳动者，XL公司并未支付保密费给杨某。如将杨某等同于离职雇员对待，即便杨某违反了该义务，仅应向用人单位BY公司支付违约金，而非向XL公司支付违约金。

二、杨某是否违反了法定的“竞业禁止”义务？

1、法定的“竞业禁止”义务，是指董事、高级管理人员在任职期间对其任职公司负有的忠实义务；履行该义务之时不能享有经济补偿；违反该义务，所得的收入归公司所有；给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

“竞业禁止”义务的范围主体一般不包括股东,在“董事会中心主义”的公司治理模式下，股东将公司的经营权让与董事，仅持有所有权，不直接参与公司的经营管理。实践之中，控股股东或者实际控制人虽不担任公司董事，掌握了公司的控制权，成为了实质上的公司决策者，但不负有任何义务或责任；而董事、高级管理人员负有忠实义务与勤勉义务，却没有独立决策的能力；一定程度上沦为控股股东或实际控制人的代言人，造成了管理层与实际控制人“权、义、责”不符。新《公司法》第180条第3款：“公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定”，采纳了“实质董事”的规制路径。

《购资协议》第6.1条约定：“交割日后，目标公司董事会由5人组成，其中甲方委派3名董事，乙方委派2名董事，并有权委派1名副总经理”。但是，BY公司被收购之后，董事长及其总经理均由XL公司指派，BY公司的经营管理权由XL公司掌管；XL公司并未让杨某委派2名董事和1名副总经理，因本案的二审判决乃2021年作出的，不能适用2024年《公司法》第180条第3款“事实董事”的规定，杨某对XL公司不负有公司法上的忠实义务。

2、2018年2月1日，某大学为响应某市政府“两落地、一融合”的政策，经校长办公会议决定与XW区政府共建研究院；之后，某大学委派杨某作为研究院负责人并代持该研究院的60%股份。

《公司法》第148条第（5）项规定的是“与所任职公司同类的业务”，何谓“同类的业务”，标准何在？一种观点认为，对业务范围应做扩大解释，不应仅限于公司章程或营业执照的经营范围，事实上成为该公司营利活动的对象也应纳入这一范围；另一种观点则主张严格限制此类业务范围，认为被禁止的竞业营业限于目前公司实际上进行的营业。其实，两者观点并不矛盾。以公司营业执照所载明的经营范围作为确定业务范围的标准仅为形式上的判断标准；实质的判断标准是有无冲突性利益。

从工商信息记载可知，研究院的业务范围主要为智能电气装备、智能导航装备、增材制造装备、电力设备及规划等领域深入开展人才培养、技术研发、成果转化，所属行业为技术推广和应用服务业；而XL公司的经营范围包括3D打印、三维数字化设备等技术服务的研发领域，亦为专业技术服务行业；但前者与后者的客户群体和服务对象存在本质差别；因3D打印所涵盖范围极广，XL公司与研究院的业务范围并未完全交叉；如采形式审查的标准，则属于第（14）项约定的例外情形。

3、董事从事的竞业虽不属于公司章程或者营业执照规定的经营范围，但属于对公司营业具有替代性或市场分割效果之营业，则董事的竞业行为与公司之间存在冲突性利益。

原二审法院以杨某从事3D打印机服务及相关技术研发以及YY公司系由杨某作为第一大股东的研究院在2019年6月20日投资设立的事实，推定YY公司与XL公司存在着高度相同与竞争关系；对冲突性利益并未作实质性判断，且该认定缺乏足够的证据支持；对“3D打印”一词做扩大解释，具有浓厚的地方保护主义。

三、股权并购之后，杨某是否为同业竞争者？

1、同业竞争在《公司法》或《证券法》中没有相关规定或定义。参考《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书（2015）》第51-53条及《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第28号——创业板公司招股说明书（2015）》第49-51条的规定，IPO中对于同业竞争的界定可归结为以下两点：（1）发行人与竞争方之间存在相同、相似业务且该相同相似业务存在竞争关系。（2）发行人与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业存在同业竞争。

XL公司成立于2004年，是三维视觉领域国家级制造业单项、国家专精特新“小巨人”企业；专注于高精度三维视觉软、硬件的研发和应用，致力成为全球影响力的三维视觉技术的普及应用；注册资金为403,619,700元;2023年，营业收入突破10亿元。

BY公司系一家研究实验服务提供商，业务涵盖自动化设备、三维打印设备及材料、激光扫描仪、机电一体化设备的研发、生产、销售、技术服务、技术转让、技术咨询等;注册资本仅为9,692,275元。

XL公司的经营规模远大于BY公司，在三维打印装备与制造业产业端上，占据了较大的市场份额。但是，BY公司不是XL公司的控股股东、实际控制人李某控制的企业，李某对BY公司亦无重大影响力；XL公司上市之时，无需进行清理；BY公司被收购之前，杨某不是同业竞争者。

2、为了解决同业竞争问题，一般使用三招：买、卖、销。“买”就是发行人购买同业竞争或关联交易公司，通过收购重组甚至托管的方式使相关竞争业务进入上市公司；“卖”就是将同业竞争及关联交易公司转让给独立第三方；“销”就是将同业竞争和关联公司注销。

XL公司为抢占市场，通过非公开发行股份的方式向杨某收购其持有BY公司55%的股份，此为“买”。XL公司出于排除、限制竞争之目的收购竞争对手，并购交易在客观上具有限制市场竞争的可能，但此案并非恶意收购。《反垄断性》对具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中作出禁止集中的决定；按照2022年6月27日《国务院关于经营者集中申报标准的规定（修订草案征求意见稿）》 第4条的规定，上一年度在中国境内的营业额超过1000亿元人民币；其他经营者市值（或估值）不低于8亿元；并且上一会计年度在中国境内的营业额占其全球范围内的营业额比例超过1/3。而XL公司不符合经营者集中的申报条件，无需向国务院反垄断执法机构申报。

从中国证券登记结算有限公司北京分公司《前200名全体排名证券持有人名册》可以证实，截至2019年12月31日，杨某尚持有XL公司536,184股，占股0.1717%。无疑,此招非常有效，杨某被“设局入套”；股权被收购之后，BY公司作为XL公司的子公司，纳入XL公司的合并财务报表范围，杨某自为同业竞争者。

XL公司掌控BY公司的经营权之后，不再加大三维打印装备与制造端的投入，让BY公司自生自灭，此为“销”。杨某的注意力亦不在BY公司，而在研究院和YY公司搞副业，致使BY公司的业绩大幅下滑。一“买”一“销”，让杨某无所适从。但“竞业禁止”条款的存在，如达摩克利斯之剑，始终高悬在杨某头颅之上。

3、如果买方的主要商业目的是收购目标公司的业务，那么买方可能要求买方和其关联方在股权交割后不得在目标公司交割时经营的地域范围内直接或间接从事与目标公司在交割日从事相竞争的业务。买方甚至希望卖方及其关联方进一步承诺：（1）不得在目标公司的竞争对手持有任何经济利益（包括股权或财产份额），或者设立、经营与目标公司相竞争的实体；（2）不得将其主要资产转让或租赁给目标公司的竞争对手；（3）不得阻止或妨碍第三方与目标公司进行正常业务合作或说服第三方停止或减少与目标公司的业务合作；（4）不得教唆、引诱、帮助目标公司的在职员工或与目标公司解除劳动合同未满一定年限的前员工直接或间接为目标公司的竞争对手提供劳动服务或顾问合同。

从这个意义上来说，要求卖方签署并遵守竞业禁止义务具有商业上的必要性和合理性；当然，法律基于并购交易的商业逻辑对并购交易中的竞业禁止给予适当豁免应是并购交易双方对法律的合理期待。

XL公司购买杨某的股份，不完全是看中BY公司本身的资产价值，还在于承继BY公司产品的市场份额和已有渠道和业务等；而要达到此目的，杨某在出让资产后则不得在市场投资从事同类生产经营和业务活动。但是杨某减持XL公司的股份获利之后，假借受学校委派公干为由设立研究院，鼓动BY公司的员工（实为其指导的一众博士生）离职，转而在YY公司任职；从事与XL公司高度相同或具有竞争关系的业务;无疑，杨某的行为已违约。

四、本案可否以XL公司发行定价基准日的股价计算杨某的赔偿额？

1、《购资协议》第（13）项、第（14）项为“竞业禁止”条款。一旦违反该约定，杨某在本次发行中取得的全部股份（含将来该股份的送股及转增部分）应当按照本次发行定价基准日（即2014年12月30日）持有的目标公司股权对应的目标公司经审计净资产作价（即4,127,386.98元×24.995%=1,031,640.38元)转让给甲方或甲方指定的第三方。”

《收购合作协议》第2.2条约定：XL公司购买杨某持有BY公司股权价格为P1=【2014年12月31日经审计的净资4,127,386.98元（扣除无形资产）+2380万元】×24.995%=6,980,450.38元，XL公司的收购溢价为5,948,810元；杨某原持有BY公司的股权换取了XL公司（新三板上市公司）636,237股，而股价上涨抑或下浮乃市场因素，原二审法院以XL公司的股价计算杨某的赔偿额明显不当。

2、杨某并非XL公司的控股股东、实际控制人或者其控制的关联人，不符合“业绩对赌”协议的主体资格；XL公司故意设置合同陷阱，将“竞业禁止”条款设置为“业绩对赌”条款，以致于杨某作出错误的意思表示,不合理加重了杨某的义务负担。

根据《重组管理办法》（证监会原2014年109号令，2016年修订）第35条，《关于并购重组业绩补偿相关规定与解答》（2016年1月15日），《上市公司监管法律法规常见问题与解答修改汇编》（2015年9月18日）的规定可知，“业绩对赌”具有如下强制要求：（1）控股股东、实际控制人或者其控制的关联人（下简称控股股东等）作为交易方向上市公司注入资产的，应当与上市公司签署补偿协议书；（2）上市公司的控股股东、实际控制人或者其控制的关联人应以其获得的股份和现金进行业绩补偿；（3）当上市公司向控股股东、实际控制人或者其控制的关联人之外的特定对象购买资产且未导致控制权发生变更的，不需要强制签署业绩补偿协议。控股股东、实际控制人或者其控制的关联人与上市公司交易并非必然“业绩对赌”。“业绩对赌”，投资人的补偿数额高的惊人（包括股份转让、股份回购、现金补偿等），往往决定了目标公司控制权的变更与得失。

假定杨某违反“竞业禁止”条款之约定，只应承担适当的赔偿责任。按照“业绩对赌”条款之约定，杨某不仅需赔偿XL公司14,616,053.62元，而且还需将杨某持有的168,684股股份转让给第三人，XL公司在享受杨某所带来的巨大经济利益的同时，又以诉讼方式对其非公开发行的股份予以收回。杨某已为BY公司服务5年，原持有BY公司的股权已悉数蒸发，作为对价获取XL公司的股权作为赔偿标的物，确实不公。

3、之前的代理人因诉讼技巧欠缺，未对违约金数额过高请求调整。《购资协议》第（13）项、第（14）项系杨某亲自签署，虽不尽合理，但却无违法之处。参照欧盟颁布的《委员会关于与集中直接相关且必要的限制的通告》（2005/C56/03）的规定，当经营者集中包括以商誉和专有技术为表现形式的客户忠诚度，“竞业禁止”期限最长为3年；如果仅包括商誉，“竞业禁止”期限不应超过2年。而《购资协议》约定“竞业禁止”期限高达7年（“5+2”），明显过长，应予调整。

从2014年12月31日起计算杨某的竞业期，研究院系2018年4月成立，之前杨某并无违约行为；即使违反“竞业禁止”义务之约定，期限仅有44个月【（5+2）×12-40】，杨某承担违约金的总额不应超过7,656,028.09元【14,679,757.84元-54,704.22元）×44/84】；另需扣除杨某为弥补BY公司的经营亏损而出资的2,157,000元。

综上，本案以形式上的平等，掩盖着实质上的不平等；对此，再审法官表示认同。后经多次沟通，执行和解之时，XL公司同意杨某的赔付金额为700万元，最终案结事了。