天驰君泰律师事务所

众所周知，为改善我国人口结构、积极应对人口老龄化国家战略、保持我国人力资源禀赋优势，政府开始逐步释放鼓励生育的信号。随着2021年5月31日中共中央政治局会议的召开，“一对夫妻可以生育三个子女政策及配套支持措施”应声落地。完善生育休假及生育保险制度，保障女性就业合法权益，成为配套支持措施的重要组成部分。对于用人单位而言，“三胎时代”来临意味着一部分孕龄女性将短暂退出工作岗位，不仅用工成本增加，对劳动用工合规管理也提出了全面挑战。

一、用人单位应依法履行女职工权益保护的责任

按照相关法律法规，用人单位应当为女职工，特别是“三期”女职工提供假期和待遇、工作条件、终止和解雇等各方面的权益保护，且相关保护内容也直接影响着用人单位的管理边界。

1.“三期”假期及待遇保护

“三期”即孕期、产期、哺乳期。与“三期”相关的假期包括产检假、产假、延长生育假、哺乳假，另外还包括男性陪产假以及夫妻双方的育儿假等。

（1）产检假

产检假也就是怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查所需时间或假期，怀孕女职工享受产检假，用人单位应当按正常出勤支付工资待遇，不得按事假、病假、旷工进行处理。

（2）产假

《女职工劳动保护特别规定》明确规定法定产假天数为98天，目前各地政府均根据自身情况在法定标准之上加码了延长假期。包括如上海、北京、江苏在内的大多数省份或直辖市采用法定标准98天+延长生育假60天的模式；广东、重庆等地则采取法定标准98天+延长生育假80天的模式；而江西、青海、河南、海南等地则直接将延长生育假确定为90天或者三个月，产假实际延长至190天左右。部分地区出台了阶梯性的产假规定，其中浙江规定：生育一胎的，享受法定标准98天+延长60天的产假；生育二胎、三胎的，享受法定标准98天+延长90天的产假；河北和内蒙古则规定：生育一胎、二胎的，享受法定标准98天+延长60天的产假；生育三胎的，享受法定标准98天+延长90天的产假。根据相关规定，对于依法享受产假的女职工，其产假期间的工资待遇不得降低。若用人单位未依法参保、缴纳生育险，则女职工产假期间的工资全部由用人单位承担。

（3）陪产假

虽然国家在法律法规层面没有明确陪产假的概念，但各地基本均出台了陪产假的相关规定，即配偶生产的男性职工可以享受时间在10天至30天或一个月不等的带薪假期。目前上海的陪产假是10天；浙江、江苏、北京、广东等地则为15天；安徽、河南、江西、云南、甘肃等地则为30天或一个月。

（4）育儿假

随着《人口与计划生育法》修订，各地方政府相继修订了地方性的人口与计划生育条例，推出了育儿假，即按规定生育子女的夫妻，在子女满三周岁前，每人每年可以享受的带薪假期。以北京、上海为例，育儿假长度为每人每年5天；浙江、安徽、四川、广东等大多数地区育儿假为每人每年10天；山西、青海、甘肃等地则为每人每年15天。对于用人单位而言，应该尽快修订内部的假期制度，明确职工的请假方式、休假频率、休假最小单位等内容。

2.“三期”女职工劳动关系终止及解雇保护

根据《劳动合同法》相关规定，劳动合同期满时女职工处于“三期”情形的，劳动合同续延至相应的情形消失时终止。同时，用人单位不得以医疗期满解除、不能胜任解除、情势变更解除、经济性裁员等理由解除“三期”女职工的劳动合同。用人单位若违法与“三期”女职工终止或解除劳动合同，女职工有权要求继续履行劳动合同或者违法解除赔偿金。

但这并不意味着“三期”女职工绝对不能终止劳动合同或不被解雇。若用人单位出现“被依法宣告破产”、“被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的”情形，用人单位也可以与“三期”女职工终止劳动合同，并依法支付经济补偿金。若“三期”女职工工作期间存在《劳动合同法》第三十九条规定的情形，用人单位仍可以依法解除劳动合同，且不需要支付经济补偿金。

3.工作条件的特殊保护

劳动关系的本质是，劳动者将劳动力使用权让渡给用人单位获取劳动报酬，用人单位相应获得对劳动者在工作上的管理权，因此，劳动者应当服从用人单位的用工管理。不过，对于女职工而言，其生理特点决定了她们不可能像普通职工一样履行劳动义务。特别是处于“三期”的女职工，在工作时间、工作地点以及工作强度与工作环境方面都需要特别保护。部分地区的司法实践案例也显示，某些情况下“三期”女职工可以拒绝长距离出差安排。实践中，我们建议用人单位审慎行使管理权，与“三期”女职工就休息时间、适当缩短工作时长等问题进行协商，也可以采取居家办公等灵活的办公方式。

4.其他权益保护

（1）隐私保护。《妇女权益保障法》明确要求劳动合同或者服务协议中不得规定限制女职工结婚、生育的内容，即用人单位招聘的岗位不属于孕妇禁忌岗位，女性应聘者是否怀孕就属于个人隐私范围，应聘者有权不予提供或不予告知相关信息。对于非孕妇禁忌岗位，即使某些女性劳动者作出不实的陈述，这种隐瞒行为仅属于不诚信行为，不宜认定为“欺诈”，用人单位也无权就此解除劳动合同。

（2）反“性骚扰”保护。《民法典》以及《防治职场性骚扰指导手册》均对职场性骚扰以及用人单位在防治职场性骚扰方面的法律责任与社会责任进行了明确。用人单位需要制定合理的反“性骚扰”制度并针对“职场性骚扰”建立一套有效的应对机制。

二、用人单位依法管理女职工的合规建议

实践中，用人单位既要依法合规地维护女职工就业权利，又要兼顾经营发展与利润目标的实现。我们建议用人单位在人力资源管理中，不要仅被动地接受、适应法律政策的调整，而是应提高用人单位在女性就业与劳动保护方面的法律意识，变被动为主动，结合自身实际情况在人力资源规划、招聘及配置、培训与开发、薪酬与福利、员工关系等不同环节采取恰当的措施，将国家法律政策的规定和要求落实到位并予以细化，在法律许可的范围内合理控制人力成本，防范和化解法律风险。具体合规建议如下：

1.严格执行国家以及劳动关系所在地对于产假、生育延长假、育儿假规定，依照法律规定给予相应的产假待遇。涉及“生育津贴”与“产假工资”问题时，按照就高不就低的原则处理，并承担假期天数无生育津贴时的成本。

2.确保内部规章制度内容的合法性、合理性以及制定程序的合法性。如用人单位根据内部规章制度解除与女职工，特别是“三期”女职工的劳动关系，更需要做好充分的事实调查，对解除事实的合法性和合理性进行充分的论证及法律分析，以评估法律风险，必要时应及时寻求专业法务或外部律师协助。如确与“三期”女职工涉及相关劳动争议，优先通过协商方式解决。

3.签订女职工权益保护专项集体合同。女职工权益保护专项集体合同工作，是切实维护女职工合法权益和特殊利益的重要机制和手段。用人单位应当支持和鼓励开展女职工权益保护专项集体合同的签订，明确女职工劳动保护内容。

4.考虑通过灵活用工的方式，减少对于育儿期女职工的工作时间限制，增加人才吸引力。部分岗位可以设置合理的居家办公的考核方式，或制定宽松的上下班打卡制度等，寻求用人单位经营发展与职工育儿压力之间的平衡。

裁员潮下的企业劳动用工合规

作者：严澜涛吴堃

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