“如有变更，须有书面协议”暗含何种“杀机”？

很多合同模板里都有这一句“对于本合同的任何变更，须以签订书面协议的方式进行”，这一句看似普通，实则暗含什么“杀机”？笔者通过以下四个场景来阐述。

项目进行过程中，可能会遇到因为种种事件导致项目时间点后移的情况，双方的项目合作一直通过电子邮件沟通。此时若乙方提议，将项目时间点后移，甲方没有提出反对意见。是否能构成合同变更？

有一定的争议。甲方没有提出反对意见，是保留了追究违约责任的权利，还是同意合同变更？具体的合同履行人员，是否有权利同意合同变更？都是问题。

再加上“如有变更，须有书面协议”的约定，笔者认为，合同很可能没有达成变更。当然，乙方没有按照项目原时间点完成项目，是否构成违约，需要综合看待。

在某些情况下，对方高级管理人员会提出额外履行要求，但对应着相关费用的增加，则此时是否构成合同变更？

这个问题比较复杂，涉及到表见代理等法律问题。简单地说，笔者认为，若额外履行的内容与合同约定的项目内容无关，则可能构成一个新的事实合同从而需要另行起诉；若额外履行的内容属于合同约定的项目范围内，则要看双方对于合同变更的约定和额外履行的具体情况。

而“如有变更，须有书面协议”的约定则要求乙方不要抱着想当然的态度，接受甲方的要求，最起码要与对方就额外履行要求的费用承担进行分担约定后，再额外履行。

《民法典》140条规定，行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。因此，当事人之间的交易习惯可以突破合同约定，视为达成变更合同的合意。

我们举一个药品经销协议的案例，若在经销协议中，并没有约定生产厂家对近效期的货物进行更换，反之在合同中，有“产品一经出售，没有质量问题，不予退换”的约定。在合同实际履行中，生产厂家出于种种考虑，对某经销商已经出库的近效期产品进行了多次更换。试问，是否构成交易习惯导致合同变更？

笔者认为，双方若有“如有变更，须有书面协议”的约定，则法院大概率会认定为，没有构成合同的变更。笔者的主要理由有两个，一方面，权利的放弃需要明示，而生产厂家在合同履行中的酌情善意让步，不应解读为权利的放弃；另一方面，双方对于合同变更形式有着书面的约定。

在某些案例中，双方本是关联公司，于是合同书面条款因为合规等等考虑，并不是双方真实意思的表示。实际双方的真实意思，隐藏在合同签订过程的协商和合同实际履行中。后来双方交恶，一方起诉要求按照书面合同履行。此时，主张书面合同是虚伪意思表示的一方，须承担真实意思的举证责任。

但合同签订过程，双方如果是当面协商或者电话沟通，或者有协商证据流失的情况，都会造成真实意思举证的困难。而此时“如有变更，须有书面协议”的约定，更加加重了真实意思认定的艰难。

由此可见，“如有变更，须有书面协议”的约定，对于合同书面约定的推翻，是一个保护。因此，如果合同中有上述类似的约定，而在双方实际履行过程中，若涉及到真想变更合同约定的情况，或者实际不想认可合同某条约定的情况，需要格外慎重。