8月9日，美国总统拜登签署芯片法案，[1]正式成为法律。该法案目标明确：加大芯片产业投入，制衡我国芯片发展。可见，芯片所属的芯片行业在中美两国竞争中的重要地位。可以预见，芯片产业的竞争将成为中美两国竞争的一个主要战场。在芯片产业发展中，专利和商业秘密将成为企业与企业之间、国家与国家之间角力的两大法律工具。本文将以商业秘密为重点，谈一谈芯片行业如何做好商业秘密的合规。[2]一、以一起芯片行业商业秘密案说出去
A公司为芯片封测公司，其有多名员工来自于同为从事封测的B公司。A公司在申请科创板IPO过程中，B公司向发审委举报，称A公司多名核心技术员工来自于B公司，A公司存在侵犯B公司商业秘密的风险，并利用从B公司获取的部分技术秘密申请专利。为此，A公司的IPO被暂停。在公开的A公司的自查报告中，A公司提出，封测的技术秘密主要体现在结构、工艺、材料、方法和参数等方面。A公司是否侵犯B公司的商业秘密，目前不得而知。但这则案例至少提出了两个问题：芯片行业人员流动较为频繁、芯片行业存在大量的商业秘密，尤其是技术秘密。这两个问题集中起来就是，芯片企业如何在保证人员流动的基础上做好商业秘密的合规。对此，本文具体分析如下。
二、商业秘密是芯片行业的隐形金矿
当代企业的竞争是技术的竞争，芯片企业更是如此。在竞争中，企业有好多法律工具来保护自己的技术。就芯片行业而言，这些法律工具可能有专利、商业秘密、集成电路布图设计等。而其中，专利和商业秘密用得是最为频繁的。就区别而言，一是两者对技术的要求不同。能够申请专利，尤其是发明专利的技术，需要具备“新颖性”、“创造性”和“实用性”。新颖性是指，专利申请之前没有出现过相同的技术。[3]“创造性”是指，与现有技术相比，具有明显的进步。[4]而“实用性”则是指能够运用到生产中，产生积极的效果。[5]与之相比，可以构成商业秘密的技术没有“新颖性”要求，即只要该技术处于保密状态，能够给竞争者竞争优势，哪怕之前其他竞争者已经掌握该技术，也不妨碍其他竞争者通过研发（比如通过反向工程）得到相同的技术，从而对该技术也以商业秘密进行保护。商业秘密的技术也不要求“创造性”，哪怕只是一小点进步，只要不是公知的技术，都可以构成商业秘密。对于“实用性”，构成商业秘密的技术也无此要求。失败的实验数据或参数同样可以构成商业秘密。因此，如上区别就决定了商业秘密的技术范围比专利技术的范围要广。专利与商业秘密的区别还表现在客体范围不同，专利仅指技术方案或设计，而商业秘密还包括经营信息，比如客户名单和其他可以构成商业秘密的信息。可以说，商业秘密的客体范围不限。这也决定了商业秘密的客体范围比专利的客体范围要广。两者的联系主要表现在，两者都可以包括技术信息，未公开前的专利申请可以构成商业秘密，商业秘密中的技术秘密也可以申请专利。综上，如果把技术比作一座冰山的话，专利就是露在海平面上的一角，而商业秘密则是海平面以下的绝大部分。大的方面来讲，芯片的生产包括设计、制造和封测环节。设计环节就是考虑如何在很小的一块芯片中尽可能多的融入晶体管、电阻器和电容器，从而提高芯片的性能。制造环节包括晶圆制备、光刻、电测试等。封测环节包括减薄、切割、焊线和塑封等。正如开头案例中所述，每个环节中，均含有各种生产工艺、参数、材料等，工艺千道万序，参数不计其数，可以构成商业秘密的信息也就千千万万。而这些信息中绝大部分不会申请专利，因为很多信息不符合专利的要求，即使符合要求也因为很难发现侵权人，比如生产工艺或方法、步骤。此时，通过商业秘密保护无疑是最好的方案。正是因为如此，台积电才称“尽管台积电有成千上万个专利，但商业秘密构成公司最重要的知识产权”。[6]为此，台积电建立了一套商业秘密申报、确认管理制度。以至于“自2013年建立新的制度以来，员工申报了超过14万条商业秘密”。[7]在芯片行业，商业秘密这座金矿存在保护及合规的困难，主要表现在商业秘密的属性不清、客体宽泛和边界模糊的问题。对于商业秘密的属性，各国均有不同定性。TRIPs协议将商业秘密界定为反不正当竞争法里的一项权益。德国则将商业秘密视为一项不完美的知识产权，英国则将商业秘密视为一种表达复杂社会的关系的类产权。而在美国，商业秘密则被视为一项独立的知识产权。2017年10月1日之前，我国也仅是将商业秘密视为反不正当竞争法里的一项权益。直到民法总则施行，我国才将商业秘密视为一项独立的知识产权。但是对于权利的主体、权利的获得、禁止的行为和合理使用等均没有规定，不像一类独立的知识产权。因此，与其他知识产权相比，笔者把商业秘密定义为类知识产权。商业秘密客体宽泛的特征，导致在现实认定中是否可以成为商业秘密的客体存在不确定性。《反不正当竞争法》将商业秘密界定为“商业信息”[8]，但是对何为商业信息并没有清晰的界定。芯片行业的实际情况是，有很多科研院所在从事相关技术研发，其本身并无经营实体也不从事经营。那么，由其研发出的信息如果符合商业秘密特征，是否因不是“商业信息”而无法以商业秘密加以保护呢？很显然，根据现有法律得不出明确的肯定回答。笔者办理的芯片行业商业秘密案件中，就有科研院所研发的秘密信息情况。商业秘密合规的最大难题莫过于权利的边界不清晰了。这里的边界不清晰包含两个方面，一是商业秘密存在的范围多广不清晰，一是商业秘密与公知信息和员工基本技能之间的边界不清晰。前一个不清晰是由商业秘密的秘密性这一特性决定的。正是由于秘密性，员工忙于日常的研发和生产，在没有形成完整的技术方案之前的过程性信息有可能被忽视，从而员工并不知道这些过程信息是可以构成商业秘密的。因而，企业也就不可能知道商业秘密的存在。这种情况下，对于芯片企业而言，可能知道工艺和参数可能构成商业秘密，但是具体哪些工艺和参数构成商业秘密企业并不知道。这就导致芯片企业无法就特定的信息采取保密措施，更无法就该特定信息进行全流程合规管理。商业秘密与公知信息之间的边界不清晰则是秘密性具有相对性这一特征决定的，因为行业中多少比例人员知悉将破坏秘密性没有一个明确的标准，两者之间边界的模糊就这样产生了。另外，商业秘密与员工基本技能是一个对立统一的整体。两者之间时常也是“纠缠不清”，从而为商业秘密合规中平衡员工和企业利益带来困难。综上，商业秘密的属性不清、客体宽泛和边界不清，为芯片行业的商业秘密的合规带来三重困难。
三、芯片行业商业秘密合规的三大要点
在讨论芯片行业商业秘密合规的三大要点之前首先需要知道哪些法律可能会影响国内芯片企业的商业秘密合规。第一是《反不正当竞争法》第九条，该条第一款规定了几种禁止的行为，包括不正当获取；披露、使用、允许他人使用以不正当手段获取的商业秘密；违反保密义务或保密要求而披露、使用、允许他人使用其所知悉的商业秘密；教唆、帮助、引诱他人违反保密义务或保密要求而披露、使用、允许他人使用其所知悉的商业秘密；第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施侵犯商业秘密行为，仍然获取、披露、使用或者允许他人使用。与之相对应的是《刑法》第二百一十九条，该条规定的行为与《反不正当竞争法》规定的一致，只不过构成犯罪的行为是“情节严重”的行为。上述条款给芯片行业商业秘密合规带来的启示是，只要相关信息符合商业秘密的标准，就能够禁止上述行为。第二是《刑法》第二百一十九条之一规定了为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的犯罪。根据该条，只要有如上行为，就构成犯罪。该条给芯片行业商业秘密合规带来的启示就是禁止商业秘密的非法跨境提供。第三是我国台湾地区的《台湾地区安全法（修正案）》，新增了对“核心关键技术”的商业秘密的刑事条款，主要针对将台湾地区公司的商业秘密输出到台湾地区以外的不法行为，包括不当获取、披露和使用。而目前有一个技术就可能被视为“核心关键技术”的商业秘密，就是台积电的2纳米制程的芯片制造技术。另外，美国的《经济间谍法》（EEA）和《保护商业秘密法案》（DTSA）。这两部法律均具有域外适用的效力。美国的《出口管制条例》（EAR）对涉芯片技术也有出口管制，当然包括构成商业秘密的技术。以上法律给芯片行业商业秘密合规带来的启示是，商业秘密合规需要关注来自台湾地区和美国的员工。基于上述分析，笔者提出芯片行业商业秘密三大合规要点。任何商业秘密的创造与保护都离不开员工，尤其是核心员工。而近几年芯片行业员工的流动又较为频繁，“集体跳槽”也不在少数。因此，芯片行业商业秘密合规的第一个要点就是核心员工的合规。主要表现为如下几个要点的合规。核心员工入职的合规重点在于入职审查，审查的内容包括：
- 员工入职前自身的商业秘密归属条款和在职创造的保密信息归属条款
- 签订不违反竞业限制协议、保密协议和不使用前雇主商业秘密承诺书
第一个审查内容主要考虑《台湾地区安全法》的适用以及美国相关法律的域外适用。尤其是涉及来自美国芯片企业核心员工的时候，一旦触发DTSA的适用，相关人员及企业将面临美国司法部的刑事指控，从而可能进一步导致美国商务部工业安全局援引《出口管制条例》将被控企业列入实体清单，比如福建晋华案。因此，需要对具有台湾或美国芯片企业就业经历的核心技术员工严格进行入职审查。第二个审查的内容旨在摸清拟入职员工是否掌握前雇主的商业秘密。此时需要向入职员工初步解释商业秘密的特征，提醒芯片生产全流程中的工艺流程、方法、步骤、参数、尺寸等均可构成商业秘密。并结合该员工之前工作中涉及的工艺流程，逐一询问是否存在商业秘密的情况。如果存在，明确告知不能在今后工作中使用和披露。当然，如果对于是否员工基本技能还是商业秘密无法确定时，可以咨询专业律师帮助确定，比如以法律意见书的形式。第三个审查的内容旨在确定新员工是否前雇主处的材料、移动设备、沟通邮件等带入新雇主，如果有，明确提醒该员工不使用，不上传。第四个审查的内容旨在确定是否存在职务商业秘密的情况，从而判断员工能否在新的工作岗位上使用和披露相关商业秘密。第五个审查的内容旨在让拟入职员工承诺不存在侵犯商业秘密的行为，从而为将来可能的商业秘密诉讼增加抗辩点，即企业不构成侵犯商业秘密的共同行为人，不是《反不正当竞争法》第九条第一款禁止的“明知或应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施侵犯商业秘密行为，仍然获取、披露、使用或者允许他人使用”的行为。第六个审查的内容旨在确定拟入职员工对前雇主的保密义务范围。此时需要审查与前雇主的保密协议并结合在前芯片生产雇主处的工作内容从而确定保密义务的范围。这部分的审查，我们也是建议寻求专业律师的帮助。第七个审查的内容实质就是保密协议的条款内容。与其说是审查，不如说是起草和签订。此时的保密协议重在“有”，主要是约束员工，让员工存有“敬畏之心”。对核心员工的在职合规主要包括三大方面：在职培训、在职激励和在职梳理。
- 商业秘密客体的介绍，让员工了解哪些信息可以获得商业秘密保护
- 禁止的行为，让员工了解什么是不当获取、不当披露和不当使用
- 保密措施的介绍，让员工了解有效的保密措施从而自觉执行
- 标准操作程序（SOP）管理培训，让员工明白SOP手册保密的重要性
- 图纸的管理培训，让员工知道图纸上的参数、尺寸、流程可能构成商业秘密
就在职激励而言，合规就是要做到激励员工在日常研发及生产中做个“有心人”，及时将发现的商业秘密向企业申报。而这项合规，要与其他的制度相配合，比如晋升制度，才能达到做好的效果。就在职梳理而言，合规的目的就是不给“隐瞒”商业秘密留下空间。操作的要点就是要形成小组交叉梳理或团队交叉梳理这样的“集体决策”，从而防止“灯下黑”。梳理的跟进操作就是确定对某项特定商业秘密的涉密人员名单。芯片行业员工离职的合规主要是确定离职员工知悉的商业秘密的范围，重申保密义务及其延续，形成书面记录。合规要点如下：
- 离职问卷，向离职核心员工重申保密义务。主要调查该员工在职获取的商业秘密、新工作的性质和范围、不当披露和使用的责任
- 离职审查，检查秘密信息的载体处理情况，尤其注意电子邮件、拷贝、云端存储等的情况
如果说核心员工的合规关注的是“人”，那么研发信息的合规关注的则是“物”。该项合规要点主要如下：研发日志的合规旨在从研发信息流的“根”上做好合规管理，主要起到证明商业秘密及其范围、反向工程和先行使用的目的。合规要点如下：
- 研发日志记载的内容，记载研发的全流程。包括解决或优化相关技术问题的想法、构思、解决方案、实验地点时间和过程、研发人员、实验数据、参考数据、参考文献、将来计划等
- 研发日志的形式。包括研发日志的记录载体、格式、研发日志管理系统等
该项合规旨在将“杂乱”的研发日志记载的信息进行过滤梳理，提炼出可能构成商业秘密的信息。合规要点如下：
- 梳理逻辑。区分公知信息、他人的信息（包括可能的商业秘密信息）和自己研发的信息
- 梳理方式。包括研发日志梳理、小组讨论和部门确定三大步骤
- 梳理内容。芯片生产的步骤、方法、工艺、参数和尺寸等。
对于秘密信息如何分类，并没有可以参照的规则。各芯片企业可结合自身实际，摸索建立自己的分类规则。笔者建议如下：
- 按照工作部门分类，比如生产部、销售部和人力资源部等
芯片行业商业秘密合规中的载体及保密措施合规旨在确定合理的载体和合理的保密措施。合规要点如下：
- 载体合规，芯片行业常见的载体包括图纸、SOP、电脑和硬盘等，对每类载体都有相应的保密措施
- 保密措施合规，要点包括有针对性的保密协议、加密措施和限制人员进入等
前文论述的“人”和“物”的合规，都离不开制度的保障。因此，商业秘密的合规还包括制度的合规，旨在建立相应的制度，包括商业秘密申报制度、确定制度、使用制度和外部人员管理制度。建立申报制度的目的在于避免员工出现瞒报、漏报和瞎报的情况，要点主要包括：
- 申报培训制度，包括芯片行业中商业秘密的客体、存在的形式以及保密措施等
- 申报讨论制度，该制度与前文论述的“秘密信息梳理”类似，可以参考。
员工申报了相关商业秘密后，需要给予反馈。反馈之一就是对相关信息进行评价分析，对于符合商业秘密标准的信息及时予以确认，并做好记录，包括商业秘密要点及范围、研发人员名单、知悉人员名单、载体。与此同时，对相关载体采取合理的保密措施。商业秘密使用制度包含两个方面的合规，第一是对内对外使用合规，主要是做到“内外有别”。对内使用时，做到限制知悉人员范围。对外使用时，必须辅以保密协议，尽可能以不显示商业秘密信息的方式对外提供。第二是核心技术人员与一线操作人员的合规，主要是做到“上下有别”。使用时，尽量减少一线员工知悉商业秘密。芯片企业对外来人员应当执行严格的管理制度，具体包括：
- 内部安全措施，包括方法及步骤商业秘密的“隐蔽”，访客佩戴“访客”标牌等
四、芯片行业商业秘密合规具体措施
在笔者看来，商业秘密合规的具体措施主要包含三类协议：保密协议、竞业限制协议和招揽限制协议。保密协议是常见的保密措施，在签订保密协议时要关注如下内容：
✔秘密范围或确定商业秘密的方法
✔涉及商业秘密的项目（或生产过程）
✔员工获取保密信息的路径
✔禁止的行为，可以参照《反不正当竞争法》
竞业限制协议实际上是概括性地以限制员工自由的形式获得的对商业秘密的短暂保护，因此，竞业限制协议需要注意如下问题：
- 补偿金，标准是劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%且不得低于当地最低工资标准，当然可以协商调高
这类协议主要是解决挖前雇主的客户和集体跳槽的问题，但该类协议国内用的较少。
- 期限，由于带有限制自由的成分，需要约定一定期限，可以参照两年执行
- 补偿金，由于带有限制自由成分，笔者也建议约定补偿金
- 针对集体跳槽的招揽限制协议，笔者认为应当注意几点：
五、结语
“芯”有多大，商业秘密就有多广。商业秘密是芯片行业的隐形金矿，各自企业应当结合各自特点，建立一套商业秘密合规制度，从而最大限度发挥商业秘密的作用。因此，可以说芯片行业商业秘密合规，更多地在于企业的自我规范。企业既要考虑自身的商业秘密得到保护，又要做到不侵犯他人的商业秘密，还要做到不会不当侵蚀员工的基本技能。芯片企业的商业秘密合规是一个系统工程，这个系统工程的建立需要做到：
[1] 法案的简称是“CHIPS and Science Act”，全称是Creating Helpful Incentives to Produce Semiconductors and Science Act。
[2] 本文有作者2022年8月11日的线上直播讲座整理而成。
[3] “新颖性”是指“……不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的（技术）在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中”。《专利法》第二十二条。
[4] “创造性”是指“与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步”。《专利法》第二十二条。
[5] “实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。” 专利法》第二十二条。
[6]https://www.iam-media.com/article/tsmc-has-catalogued-more-140000-trade-secrets-2013-company-says，最后访问日期：2022年8月9日。
[7] 同注释6。
[8] 《反不正当竞争法》第九条第四款。
