随着MAH的全面推广，可以预见，市场中产品委托生产和经销活动的频率会大大增加，同时相关委托行为发生争议的数量也会增加。新手MAH跃跃欲试之余，是否意识到了其中的风险？如何防范？这些都成为MAH制度推行以来的新问题。纵观以往的合同履行，有人地位强势，却因为合同的约定不明而损失惨重；有人步步为营，最终反败为胜。这其中，可谓“别有洞天”。对于合同纠纷来说，最重要的问题之一莫过于合同类型的确定，而这也成为经销合同中最大、也是最易忽视的问题。一、参考判决
(2019)粤03民终22463号，(2018)粤0305民初16822号
二、案件事实
邦健公司具备第二类医疗器械经营资质，百盛公司是某二类有源医疗器械的研发者和生产商。2015年9月，邦健公司与百胜公司签订《代理协议》,约定有效期从2015年9月起至2016年9月止。百胜公司授权邦健公司在本协议界定区域的市场上宣传和销售某产品，邦健公司根据双方协定的采购计划、利用自己的分销网络进行销售，并且进行必要技术支持。具体模式如下：邦健公司向百胜公司定期递交以季度和月度为计划的定货单，经百胜公司确认和接纳，目的在于保证百胜公司有不少于30天的备货期；邦健公司向用户发货后，向百胜公司的维修部门发出不少于五个工作日的书面通知，启动安装和售后服务程序。百胜公司提供产品注册文件、产品宣传彩页，为邦健公司人员提供有关销售、宣传和使用本协议界定产品的培训，并采用各种措施，提高品牌的知名度。协议“订单”条款约定：邦健公司必须按时向百胜公司提交订货合同并支付货款，同时提供具体交货地点和交货期等相关信息。“最低采购量”条款约定：合同约定了“最低协议采购量”，在邦健公司没有完成最低采购量的时候，百胜公司有权调整邦健公司的销售权限，甚至取消销售权限。协议附件A对协议中的界定区域进行了约定；附件C对协议有效期内各型号设备每一季度的采购目标进行了约定。2016年9月双方协议到期之后，邦健公司远没有达到协议中约定的采购量，但双方再次签订了2016年至2017年的合同，并且下调了“最低协议采购量”。后邦健公司在履行的过程中，大量囤货，导致无法在合同到期之日止完成囤货的销售。邦健公司遂起诉百胜公司，要求退货、返还其履约保证金200万。
三、裁判要点
经销模式在如今的商业领域并不罕见，但经销合同却不是《民法典》合同编中的有名合同，往往融合了买卖、委托代理、商标许可、特许经营中的权利义务特征。其中，商标许可和特许经营属于知识产权领域的法律关系，为了简化讨论对象，在此不做涉及。因此，经销协议一般会约定三方面的内容：产品买卖，经销权限，经销商管理。产品买卖对应着买卖合同的关系，经销权和经销商管理的约定可能对应行纪合同（委托合同的一种），因此在司法实践中，经销协议可能被认定为买卖合同或者行纪合同（有时候是买卖合同或者委托合同），亦或是因为二者的融合而认定为无名合同（即非典型合同）。在纯粹买卖合同的法律关系下，合同标的物一旦实现交付，即完成了所有权的转移，因此买方享有所有物的所有权，并支付价款。买方可以以自己的销售价格、销售方式对外进行销售，从中赚取差价。而货物不管滞销还是畅销，买方都需要承担相应的交易风险。在行纪合同法律关系下，委托方授权受托方销售产品，并且与之约定产品销售完成之后的佣金，受托方以自己的名义进行销售，销售价格由委托方指定，产品的所有权没有转移，故一般产品无法完成销售之时，受托方可以退货。因此，从以上两类合同双方权利义务的差别可以看出，一般当产品滞销、造成囤货的情况下，受托方会倾向于按照行纪合同来进行起诉，要求委托方退货；而委托方会倾向于按照买卖合同来应诉，请求法院驳回受托方的诉讼请求。涉案协议中约定：邦健公司必须按时向百胜公司提交订货合同并支付货款，同时，在协议中，百胜公司并没有指定邦健公司的销售价格，因此邦健公司享有自主定价权，销售差价为邦健公司所有，这属于典型的买卖合同的条款。这也是为何本案一审被认定为买卖合同的原因。但本案另一些条款却不符合买卖合同买受人“买断”的特征，比如邦健公司向用户发货后，向百胜公司的维修部门发出不少于五个工作日的书面通知，启动安装和售后服务程序。另一方面，百胜公司另向邦健公司出具了《授权书》，并且规定了授权的区域，邦健公司承诺保底销售量，并根据保底任务金额交纳了200万元的保证金，涉案产品的送货、安装、质量保证、保修等产品义务均由百胜公司承担。这符合典型代理销售合同的特征，而与买卖合同相差甚远，但代理销售合同最重要的，代理报酬的约定，合同中却没有体现。最终，二审法院认为:邦健公司与百胜公司系成立独家代理销售合同关系，该独家代理销售合同具有独家代理、销售合同等多重属性，并非单一合同。双方有关独家代理、销售合同的约定均是独家代理销售合同的组成部分，邦健公司向百胜公司订货及进行销售仅是履行独家代理销售合同的必要步骤，具有附属性质。因此，在合同中并没有对产品滞销的后果提前约定的情况下，因合同被认定为独家代理销售合同，而在合同到期的情况下，邦健公司已经确定不再继续代理，此时百胜公司对邦健公司的相关授权已经过期，邦健公司对涉案医疗器械不具有独立销售权。百胜公司尚有其他代销商，涉案医疗器械还可以继续销售。因此法院认为从公平原则考虑，邦健公司滞销的产品，准予退回百胜公司。3、邦健公司没有达到“最低协议销售额”，百胜公司是否可以主张可得利益损失？涉案协议中，双方约定了“最低协议销售额”，但是邦健公司的销售额只有约定的一半，理论上说，百胜公司一定有可得利益损失的存在。虽然我国《民法典》中，有支持可得利益损失的条款，但是可得利益损失在司法实践中，损失一方如何举证一直是难题。本案中，百胜公司在二审中举出了2017年审计报告，是其自行委托普华永道中天会计师事务所（特殊普通合伙）深圳分所作出，百胜公司据此主张其销售相关医疗设备，利润将近营收额的40%，二审法院没有认可，而是采用酌定的方式，对可得利益损失进行了确定。4、合同中约定的“保证金”，是否应归百胜公司所有？根据双方签订的两份《代理协议》的附件三的约定：保证金为200万元，签订协议后支付，如果完成保底金额，保证金计入最后一批货款。但是，合同中并没有约定，如果邦健公司无法完成最低销售，则保证金何去何从。根据当时的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》118条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”200万元保证金属于双方履行合同的担保，两份《代理协议》中均无保证金不予退还的约定，因此保证金应予以退回邦健公司。
四、实务经验
本案是典型的“强势一方合同没有签好，反而在诉讼中处于被动”的案例。本案从合同条款中可以看出，强势一方是供货一方，即百胜公司。百胜公司在合同中约定了符合买卖合同特征的付款条款，合同中也照此履行。同时，又在合同中加入了大量经销商管理的条款，以强化经销商的管理。在百胜公司看来，这是一个比较“完美”的合同，从交易模式上看，邦健公司的货款和保证金都会先支付，看起来履行没有任何风险。殊不知，正是因为经销商管理的条款，使本合同认定为独家代理销售合同，而买卖条款只是附属的合同具体履行的方式。而涉案合同又对商品滞销后的处理没有约定，从而最终导致法官结合案件具体情况，适用公平原则，判令滞销货物可以退回。而自以为保底的“最低销售额”，却因为证据问题，无法完全获得可得利益损失。因此，从整个交易来看，百胜公司付出了研发成本，但是销售回款在远远低于预期的情况下，还被判令准予退货退款，无疑是损失较惨重的一方。1、经销协议中，需要就买卖合同和委托销售合同的规则不同之处进行约定。鉴于司法实践中，对经销协议的合同类型的判断虽然有迹可循，但是仍然存在各地司法实践不统一的情形。因此，需要在经销合同中，买卖合同和委托销售合同适用不同规则之处，进行明确约定。买卖合同和委托销售合同的规则不同之处，主要有以下几点：1）费用的支付方式和时间。买卖合同支付的是产品的对价，一般随着产品的交付而付款；而委托销售合同对应的是受托人的报酬，报酬的支付方式双方可以约定，实践中大部分情况下，部分报酬是在受托人产品销售之后支付。2）产品所有权的归属。买卖合同产品所有权转移至买受人，买受人“买断”产品；而委托销售合同在产品销售出去之前，产品所有权归属于委托方。3）产品是否可以退回。在合同没有明确约定的情况下，委托销售合同的产品可以退回。其实对于第3点的约定，反应了律师起草合同的一个重要的思维，即，要为合同所有的非正常履行情况寻找有利出口。不但要考虑对方违约，还要考虑万一我方违约的情况下合同的出口。本案中，对“保证金”的约定，也是同样的道理。在大部分情况下，在诉讼中主张可得利益损失，都会面临证据不足的困扰。实践中，有的经销商在面临产品提供方违约解除合同之后，法院会依据之前的盈利情况，来支持可得利益的损失。经销商的利润比较好计算，用销售价减去购入价就可以得出实际利润，而实际销售价和购入价都比较容易向法院证明。但对产品提供方来说，利润就比较难证明，更多时候提供的证据只是法院酌定可得利益损失的参考。笔者认为，法院酌定会参考以下因素：前几年审计报告中每台产品的销售费用，销售额，销售利润，产品研发的成本，合同履行的情况，合同约定的最低销售额和实际销售额的差距，双方当庭有没有虚假陈述等妨碍法庭调查的行为等。因此，在无法拿出直接证据来证明可得利益损失时，需要提供一些间接证据来尽量影响法院酌定的数额。3、诉讼中釜底抽薪的一招：改变合同类型，改变游戏规则。很多合同类型之间的界限并不一定是清晰明了的，而是有一定的重叠的部分。比如说本案中的委托合同和买卖合同；再比如一些明为A合同，实为B合同的案件，具体如药品上市许可的“隐形持有”模式中双方签订的合同；再比如说委托生产中，是服务合同，还是委托合同？这些合同其实都跟医药行业息息相关，一旦双方对簿公堂，首先需要确定的是合同的类型，因为在合同没有明确约定的情况下，不同的合同类型，对应着不同的法律规则，对应着不同的权利义务，诉讼中对应着不同的争议焦点和举证责任。因此，在诉讼中，当对方提出的合同类型对我方不利的情况下，不如另辟蹊径，想一想能不能换种游戏规则，换个有利于我方的合同类型？往前推一步，在合同履行过程中，能不能为了在诉讼中变换游戏规则，而留下有利于自己的证据？再往前推一步，在合同签订时，不管是作为弱势一方，还是强势一方，能不能在合同中留下最初的胜诉“抓手”？这些意味着律师需要对具体行业的了解、对案涉当事人权利义务关系的精准洞察、对《民法典》合同编的透彻理解、事实与法律映射关系的灵动穿梭，非常考验律师运筹帷幄的能力。
