摘要：同国有建设用地相比，集体建设用地的入市、流通等受到极大限制。而实践中，有很多被执行人的财产就是集体土体使用权。能否执行集体土体使用权便成为债权人的权利能否得到维护的关键。2020年1月1日施行的《土地管理法》第六十三条进一步为强制执行集体经营性建设用地提供了理论基础，但由于《土地管理法》本身以及2021年9月1日施行的《土地管理法实施条例》规定缺乏具体性，加上民事法律体系缺乏对集体土体的规定，导致在实际操作环节困难重重。一、概念的区分
《民法典》物权编第三分编规定了土地承包经营权、建设用地使用权和宅基地使用权等用益物权。其中，土地承包经营权和宅基地使用权均与集体土地相关，没有异议。但《民法典》中的建设用地使用权是否包括集体土地似乎存在异议。从第344条条文内容看，这里的“建设用地使用权”仅指“国家所有的土地”，实际上不存在异议，因此，该部分条款并不能直接适用于集体土地。[1]2007年的《土地登记办法》第二条第二款明确规定予以登记的“集体土地使用权，包括集体建设用地使用权、宅基地使用权和集体农用地使用权（不含土地承包经营权）”。该法明确“集体土地使用权”的概念及内涵。土地承包经营权由于涉及的是“耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地”[2]，也并不包括在集体建设用地使用权里。鉴于宅基地使用权、集体农地使用权（不含土地承包经营权）和土地承包经营权都有独自的规制，本文不予讨论。另外，集体建设用地使用权还可分为“集体经营性建设用地使用权和集体公益性建设用地使用权”[3]。由于“公益性”本身就基本决定了无法流转，因此也就无法执行。综上，本文仅讨论“集体经营性建设用地使用权”的执行问题。二、集体经营性建设用地使用权的
可执行的法律基础
2020年1月1日施行的《土地管理法》第六十三条第一款规定：“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务。”该款明确规定了集体经营性建设用地可以“入市”。《土地管理法》第六十三条第三款规定：“通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。”该款明确规定集体经营性建设用地使用权可以“转让”。上述法律为集体经营性建设用地使用权的执行奠定了法律基础。尽管如此，毕竟《土地管理法》是公法，并没有就集体经营性建设用地使用权对的设立、出让、转让、互换、出资、赠与、抵押等流转像物权法那样对国有土地建设用地使用权进行规定，而是简单规定“参照同类用途的国有建设用地执行”。[4]而“同类用途的国有建设用地”的规定当时还是《物权法》，现在是《民法典》了。《民法典》第三百六十一条规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理的法律规定办理。”又把“球”踢回给了《土地管理法》及相关规定。[5]这种“互踢皮球”的做法，导致集体经营性建设用地使用权的物权性质没有得到民事法律的确认，从而也就为包括执行在内的对集体经营性建设用地使用权的处置带来重重困难。但不管怎么样，从法律层面，集体经营性建设用地使用权作为一项财产，可以作为法院强制执行的标的，只是在操作层面会存在层层障碍，很多法院都不愿意强制执行。《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004]5号）（以下简称《联合统治》）第二十四条明确规定“集体土地使用权”可以执行，但必须“与国土资源管理部门取得一致意见”，并“应当告知权利受让人到国土资源管理部门办理土地征用和国有土地使用权出让手续，缴纳土地使用权出让金及有关税费”[6]上述规定看似认可了集体经营性建设用地使用权的可执行性，但实际操作起来可能受到“征用”和“国有土地使用权出让”的限制，从而加大了申请执行人的负担，可操作性也大打折扣。除了上述法律和司法解释外，并无其他法律法规为执行集体经营性建设用地使用权提供依据。因此，司法实践中也就出现了各种各样的操作模式。三、集体经营性用地使用权的执行实践
司法实践中，法院也是按照《联合通知》去执行的。但总体看，执行难度较大，存在法律障碍及操作层面的障碍。在由最高人民法院执行局编写的《人民法院办理执行案件规范》中第570条直接将《联合通知》第二十四条全文摘抄。最高人民法院（2017）最高法执监145号执行监督案件也是明确了集体经营性建设用地使用权的可执行性，但考虑到集体土地流转尚没有明确法律法规和政策，对于法院处理集体土地后的有关手续也没有相关规定，因此，国土资源管理部门建议暂缓处置集体土地使用权的，执行法院应予尊让。但是，目前法律法规和司法解释并未禁止先行处置地上物。执行法院先行处置房屋的做法，也并非将整宗土地分割为二宗以上土地进行处置，不属于法律法规规定的土地分割转让。也就是说，法院可以执行集体经营性建设用地使用权，但必须取得国土资源管理部门的一致意见。国土资源管理部门建议暂缓处置的，可以先对附着于该集体土地上的建筑物拍卖执行。该案中，当时的北京市国土资源局给出暂缓处置案涉集体建设用地使用权的理由是“拟处理的土地为集体建设用地，涉及集体建设用地流转，目前对于集体土地流转尚没有明确法律法规和政策，同时对于法院处理集体土地后征地手续的办理、原土地使用证的处理，以及出让相关手续办理，即与前述工业和经营性国有建设用地使用权人的确定方式如何衔接，均没有相关规定。”[7]北京市国土资源局对案涉集体建设用地使用权的执行的回复道出了集体建设用地使用权难以执行的原因，即“法院处理集体土地后征地手续的办理、原土地使用证的处理，以及出让相关手续办理”以及与其他手续的衔接。集体经营性建设用地使用权难以执行还反映在司法拍卖信息的匮乏上。截止发文时止，仅查询到唯一一条位于上海的集体土地使用权的拍卖公告，该公告为《建瓯市人民法院关于拍卖上海市光华路1658号的房屋建筑物及其所占用的集体土地使用权的公告》。公告对竞买人的身份做出了严格限制，要求“竞买人必须为拍卖标的物所在地乡(镇)、村范围内的注册企业或自然人，竞买人应对自身的资质是否符合拍卖的要求至相关部门进行查询和了解，若因买受人的资质问题造成拍卖标的无法取得土地使用权等所有后果及经济损失均由买受人自行承担；竞买人在竞拍前须自行与拍卖标的所在村民委员会协商，并征得村民委员会的同意后，签署相关协议”后，至法院执行局办理竞买手续。另外，在“权利限制情况及瑕疵情况”一栏第5点，明确载明“经函询上海市闵行区规划和自然资源局，其回复‘该地块原以使用集体土地方式取得，按照现行法规和规划用途，该集体土地仅可用于农民宅基地、乡村公服设施、为农业服务的乡镇企业，该项目不符合上述要求，因此若直接拍卖，我局无法出具同意继续使用集体土地的意见’”[8]综上，虽然对买受人的资质进行了限制，但区规划和自然资源局已经明确拒绝同意受让人使用集体土地。很显然，将无人竞拍。笔者查看时的状态是，该拍品已经撤回。四、结 论
通过上文分析可以看出，集体经营性建设用地使用权的执行具有理论上的可能性，但由于缺乏具体法律制度和政策的衔接，实践中执行难度较大。能否顺利执行，完全取决于集体经营性建设用地的所有权人的态度。同时，该集体经营性建设用地所处地区拍卖时的“土地利用总体规划、城乡规划”[9]更加增加了执行的难度。可以预见，在集体土地流转的整套制度未出台之前，集体经营性建设用地使用权的执行在短期内很难得到突破。
[1] 宋志红，《集体建设用地使用权设立的难点问题探讨——兼析<民法典>和<土地管理法>有关规则的理解与适用》，载《中外法学》2020年第4期。
[6] 《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二十四条。[7] （2017）最高法执监145号执行裁定书。[8]https://sf-item.taobao.com/sf_item/637550580150.htm?spm=a213w.7398504.paiList.1.50015c9b1XkcQW&track_id=908080cc-09b9-4c5b-83c2-32d29720b87e，最后访问日期：2022年2月15日。
