在上一篇文章中，我们分析了药品批准文号“隐形持有”模式的特点以及合同的有效性，同时也提出了对于企业来说，如果类似的合同有规避监管的嫌疑，在合同签署时可以做什么样的设计，以随着监管重点的变迁违法成本急剧增高时，尽可能地降低违约风险。本篇继续药品批准文号“隐形持有”的话题，来聊一聊近期行业普遍关心的一个话题：既然药品批准文号“隐形持有”不合规，那如何“显名”？在法律实践中，资产代持并不少见，如股权代持、借名买房等。其实资产代持的方式从法律上讲，本质上是从直接持有人到间接控制人的转变，因为无法直接取得所有权，所以通过协议取得了控制权，从而间接地实现目的。所以这一类方式最大的风险在于代持人所带来的风险，如代持人违约，代持人经营不善破产等。2019年《药品管理法》修订时，已经明确我国建立药品上市许可人制度，自此在受让方具备保障药品安全性、有效性和质量可控性的质量管理、风险防控和责任赔偿等能力的前提下，药品批准文号可以转让。这样的法律规定，使药品批准文号从“隐形持有”到“显名持有”具备了可能性。那具体而言，药品批准文号的“隐形持有”如何变为“显名持有”？对于非麻醉药品和精神药品等普通类别的药品来说，根据2021年1月生效的《药品上市后变更管理办法（试行）》，我们分以下三种情形进行讨论：
一、现有的药品批准文号持有人同意变更
2、受让方向国家药品监督管理局药品审评中心提出补充申请，药审中心在规定时限内作出是否同意变更的决定；3、如果受让方中止跟生产企业的合作，可以进一步变更生产地址。1、补充申请中，需要递交《药品上市许可持有人变更协议》的原件，因此在签订该文件时，需要预留相应份数，确保受让人手中也有一份原件。以免以后起纠纷时，无法向司法裁判机构提交书证的原件，而书证的真实性一般需要核对原件进行确认，最终导致无法完成举证责任而承担不利后果。2、仅变更药品持有人的，属于不需技术审评的审批事项，因此，申请人应提供药品的生产场地、处方、生产工艺、质量标准等不发生变更的承诺。但因为持有人的变更，导致质量体系发生了变化，因此需要在通过药品生产质量管理规范的符合性检查，符合产品放行要求后，药品方可上市销售。
二、现有药品批准文号的持有者不配合变更
若现有药品批准文号的持有者不同意变更，即不同意出具《药品上市许可持有人变更协议》，应该如何处理？1、显名持有人既然拥有药品批准文号，是否可以自行生产相关药品？答案是否定的。在此，笔者举出了同样是三维公司和兰陵公司的另一个案件进行说明：(2014)民三终字第 12 号。本案中，兰陵公司利用三维公司的新药技术生产涉案药品，并且销售给了第三方，第三方最终销售给了医院。从上一篇的分析中可以看出，双方签订的合作协议是有效的，因此双方在协议中关于药品知识产权的约定也是有效的，进而导致兰陵公司擅自生产涉案药品构成违约，兰陵公司最终被判决承担上亿的赔偿责任。当然，本案对三维公司来说，可以选择侵权之诉，也可以选择违约之诉，涉及到侵权和违约两种请求权竞合的问题，权衡之下，三维公司选择了违约之诉。对于隐形持有人来说，最担心的就是显名持有人径自生产销售协议中的药品，因此合作协议中一般都会约定较重的违约责任。既然最高法院已经认定双方的合作协议是有效的，则显名持有人若自行生产相关药品，需要承担违约责任。2、如果显名持有人违反合作协议，自行生产，需要承担多大的违约责任？在上述案例中，三维公司取证证明兰陵公司违约生产的产品数量和最终销往医院的数量，二者相乘，得到兰陵公司的违约收益，并以此作为损失进行主张。本案中，三维公司的实际损失大于合同约定的违约金，因此以实际损失的数额主张赔偿。可以看到，本案违约金的数额在合同中进行了定额约定，而不是在合同中约定违约金的计算方式。根据司法实践，违约责任一般不应超过实际损失的30%，因此，如果三维公司在合同中约定违约金的数额为实际损失上浮20%，甚至上浮30%，则三维公司可以拿到更多的赔偿。同时，在类似案件中，实际损失的确定往往是一个难题。兰陵公司侵权，三维公司即使遭遇了销售额的下降，则其销售额下降与兰陵公司侵权之间的因果关系，亦无法证明。在无法举证证明的情况下，一般法院会酌定一个数额，而这个数额一般会比被侵权人的实际损失少很多。故此类纠纷跟其他侵犯知识产权的案件一样，最难的地方在于取证证明对方侵权的事实和我方被侵权的损失。本案中，三维公司利用兰陵公司实际获利金额来主张违约赔偿，并且成功举证证明“显名持有人”的销售数量和销售价格，这是三维公司成功索赔的关键之一。3、合作协议到期后，若显名持有人不配合变更上市持有人，隐形持有人是否可以重新申请成为上市许可人？从目前法规环境来看，我们认为有一定的困难，在此通过(2021)京行终1897号这个案例说明。在该案例中，泰禾公司与其他两家机构（暂称为A公司和B公司）联合研制的新药品种，2003年4月获得新药证书，三方共同持有。2003年7月，国家药监局作出药品补充申请批件，其中载明药品生产企业：A公司；药品批准文号：国药准字S20030065；药品批准文号有效期：至2008年7月。2008年5月，A公司药品生产许可证被省药监局注销，国家药监局决定注销A公司的药品批准文号。2018年2月，国家药监局受理广东泰禾公司提出的补充申请，申请事项为涉案药品批准文号。2019年3月，国家药监局作出原审决定，审批意见为：根据药品管理法及有关规定，经审查，涉案药品此次申请不符合药品注册的有关要求，不批准涉案药品的补充申请。理由如下：根据现行《药品技术转让注册管理规定》（2009年8月19日起施行）第十五条规定，药品技术转让时，转让方应当将转让品种所有规格一次性转让给同一个受让方。涉案药品2003年获得新药证书，2004年获得生产批件，2008年注销批准文号，即新药技术已经转让结束。因此泰禾公司不能再以新药证书持有者申请药品批准文号。后泰禾公司先后提起复审申请，国家药监局注册司回复意见为：《药品注册管理办法》明确规定，多个单位联合研制的新药，应当由其中的一个单位申请注册，其他单位不得重复申请，这些规定与药品技术转让有关规定的政策精神是一致的，即基于新药证书对应申请的药品批准文号原则上只能一次，广东泰禾公司该补充申请不应受理。后笔者就该案咨询相关药事法规专家，专家表明该案有一定的特殊性。涉案药品为新药，但是04年获得生产批件，08年注销之后，一直到2018年才申请补充申请，这之间有10年的时间，药品是否符合现行的药品安全、有效、质量可控的标准，需要进一步审核，因此实际上，该药品是否能再次上市，已经不是补充申请那么简单。虽然该案件有一定的特殊性，但是从国家药监局的回复也可以看出，不管是《药品技术转让注册管理规定》还是《药品注册管理办法》，其实都要从源头上杜绝上市药品的低水平重复。由此可见，合作协议到期后，若显名持有人不配合变更上市持有人，隐形持有人持有新药证书，采取补充申请的方式申请成为上市许可人，此路不通。那如果隐形持有人换一种思路，注册一个新公司，重新准备一套文件，是否可以申请仿制药上市？笔者以为，该方法虽然表面上不违反药品管理规定，但有一定的规避管理规定的嫌疑。在药品上市许可人制度刚刚建立之时，堵不如疏，与其让市场主体暗地操作，不利于监管，不如把一切放到阳光之下，期待药监部门针对该类问题出具相应意见。4、隐形持有人可以如何跟显名持有人谈判，以合理解决此类纠纷？在当初签订合作协议时，双方当事人很可能不会预料到有一天隐形持有人可以成为上市许可持有人，因此不会在协议中约定显名持有人有协助隐形持有人变更上市许可持有人的义务。因此谈判最重要的是让显名持有人知晓，配合变更上市许可持有人对其是有利的。如果显名持有人未经许可径自生产销售，需要承担严重的违约责任。但如果许以一定的利益，比如配合变更之后，可以继续委托其生产，不影响其利益，而且也没有了规避法律的嫌疑。相信既然双方合作至今，隐形持有人没有违约，则在擅自生产的违约代价大的前提下，显名持有人愿意配合变更上市许可持有人的可能性还是比较大的。
