抵押权是抵押权人直接对抵押财产享有的权利，可以对抗财产所有人及第三人。设立抵押权是市场经济条件下维护交易安全的一种重要手段，既能担保债的履行，又能充分发挥担保财产的作用。其中，不动产抵押是最为普遍的抵押形式之一，原因在于：不动产的价值通常较高，贬值风险低，且可通过不动产抵押登记进行公示，能更有效保护权利人。然而，在实践中，因不动产抵押的效力问题产生的纠纷层出不穷。而一旦抵押无效，抵押权人将丧失就抵押物的价款优先受偿的权利，甚至可能会面临债权无法得到清偿的风险。笔者将结合办案实务经验，将对主债权有效的前提下产生的不动产抵押无效的几种常见情形及相应的法律后果进行分析，以期为企业法务管理和相关人员办理此类业务提供指引。
一、不动产抵押无效的常见情形
在诸多导致不动产抵押无效的原因中，抵押人无权处分共同共有财产是出现频率最高的一种情形。最高人民法院发布的《担保法解释》(已失效）第五十四条第二款[1]就针对共有财产抵押作出了相关规定。青岛市中级人民法院2018年民间借贷典型案例之七的争议焦点之一，便是抵押人将共同共有的房产进行抵押的行为是否有效。对此，法院的判决结果及理由如下：“本案所涉抵押房产为张某、武某婚姻关系存续期间购买，虽然登记在张某名下，但属于夫妻共同所有的房产，张某一人与孙某签订借款抵押合同，事前、事中、事后均未取得武某的同意，属于无权处分，根据《中华人民共和国物权法》第九十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十四条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十一条的规定，该抵押合同无效。”现在，《担保法解释》已失效，而《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）及其担保制度的司法解释中，并未就有关问题明确规定。我们认为，《担保法解释》的相关条文没有被《民法典》吸收，也没有在《民法典担保制度解释》中规定，其原理如果与新的法律和司法解释不矛盾，对《民法典》施行后的担保行为引起的民事纠纷案件，法院在审理时一定程度上会沿袭原来的审判思路。因此，对于共同共有的房产，即使登记在抵押人一方名下，仍属于共有人所有。若抵押人与抵押权人签订抵押合同时未取得其他共同共有人的同意，属于无权处分。在无权处分情形下，若权利人追认，则该抵押有效；若不予追认，则相应的合同无效，从而导致抵押无效。当然，抵押权人仍有可能参照《民法典》所有权分编第三百一十一条[2]善意取得抵押权。对于善意取得，《最高人民法院关于适用<民法典>物权编的解释(一)》第十四条[3]、第十五条[4]也有规定。不过，在司法实践中，对于善意取得的认定有着严格的标准。例如，在江苏某典当有限公司与章某、陈某典当纠纷案[5]中，法院认为：“案涉房产虽然登记在陈某一人名下，但上诉人与陈某办理房产抵押登记时，根据陈某借钱是为女儿看病的自述，应该意识到该房产可能牵扯到夫妻共同财产，但未要求提供合法有效的证明而排除夫妻共同财产问题，却让陈某单方手写一份单身证明，以期免除自己的责任。因此，上诉人典当公司未尽到审慎的注意义务，故依法不构成善意取得抵押权。”由此可知，若以善意取得抵押权，在办理抵押时切记履行审慎的注意义务。我们建议，抵押权人在办理不动产抵押时，不能仅以不动产登记簿及房屋使用现状来判断该抵押物是否为共同共有，还应主动了解抵押人的婚姻状况，结合抵押人的年龄、抵押人的借款目的进行谨慎审查，此外，在抵押人进行签字时，一定要严格核查其身份信息，确保为本人行为。 《民法典》担保物权分编第三百九十九条[6]规定集体土地房产为不得抵押的类型。在司法实践中同样如此。例如，在京山中银富登村镇银行有限公司与秦某、董某金融借款合同纠纷案中[7]，法院认为：“被告秦某、董某名下位于湖北省××××号的土地使用权属于集体土地，属于不得设定抵押的情形，因而该抵押无效，故对原告要求以被告秦某、董某该处房地产履行抵押担保责任，进而对上述财产依法行使抵押权并优先受偿的诉讼请求不予支持。”由此可见，以集体土地上建造的不动产进行抵押，会导致抵押无效。因此，抵押权人在签订不动产抵押合同时，务必仔细审查不动产的土地性质。对于如何了解不动产的土地性质，我们建议以下三种方法：1.核查新版的不动产权证，通常会写明土地性质；2.在办理抵押登记时即可了解不动产的土地性质是否存在问题不动产登记中心的登记审查日趋严格，集体土地上建造的不动产无法办理抵押登记；3.一些年代较为久远的不动产权证上并未写明土地性质，某些不动产登记中心的登记审查可能不够严格，保险起见，可以向不动产所在地的不动产登记中心申请查询。关于未办理抵押登记的不动产抵押效力，从《民法典》担保物权分编笫四百零二条的规定[8]可以看出，《民法典》担保物权分编规定不动产未办理抵押登记，抵押权不生效。同时，通过《民法典》物权编通则第二百一十五条[9]的规定可知，我国《民法典》物权编通则对于担保物权分编的相关规定进行了补充说明，将基础合同关系与物权变动的效力进行区分，除非法律另有规定或合同另有约定，担保合同一经成立即生效。综上所述，不动产抵押是一种要式法律行为，权属设立必须办理登记。如果仅仅签定了抵押合同而未办理抵押物登记，虽然抵押合同有效，但抵押权是确定无效的。
二、不动产抵押无效的责任承担
通过前述分析，我们了解到，因主体及客体不适合导致的抵押合同无效及未办理法定程序均会导致抵押无效。那么，在抵押被确认无效后，各方当事人应该承担的责任应如何划分呢？具体分析如下：依据《最高人民法院关于适用<民法典>有关担保制度的解释》第十七条[10]的规定，在主合同有效而抵押合同无效的情形下，如果债权人和抵押人都存有过错，那么抵押人就需要承担连带赔偿责任，但数额不能超过债务人不能清偿部分的1/2。至于债权人和抵押人是否存在过错，则应结合具体案情由法官行使自由裁量权。例如，在骆某、翟某嫦民间借贷纠纷案[11]中，法院认为：“关于翟某嫦的责任问题。在案涉的抵押担保中，由于：1.提供抵押的抵押物没有办理抵押登记；2.案涉的土地证登记在翟某均名下而非翟某嫦名下，且骆某在收取该土地证时理应知晓该情况；3.在《借据》上约定的“如不按时付利息和本金的，翟某梅父母、翟某均、翟某嫦名下的土地和建在该土地证内的建筑物无条件归骆某所有权”，其内容具有流质性质。案涉的押抵担保约定无效，又因债权人与债务人均有过错，因此，翟某嫦应对翟某梅所负债务承担二分之一的连带赔偿责任，但同时，翟某嫦所承担的前述责任还应以案涉土地证项下的土地及建筑物的价值为限。”在此情形下，若担保合同有效，债权人虽不享有优先受偿权，但抵押人仍应以抵押物价值为限对债务承担连带清偿责任。例如，孙某、权某追偿权纠纷案[12]中，审理法院认为：“抵押合同是否生效与抵押权是否成立并无必然联系。本案中，罗某作为金昊公司时任法定代表人，在出具给孙某、权某的借条中书面承诺用金昊公司的厂房、土地为权某对罗某的借款的担保进行反担保，并加盖了金昊公司公章，孙某、权某收到该借条后未持异议，应视为双方对该反担保的确认，双方之间的担保协议合法有效成立。由于金昊公司未就其厂房、土地办理抵押登记，孙某、权某的抵押权未设立，因此孙某、权某对金昊公司的厂房、土地不享有优先受偿权，但因双方合同有效，金昊公司仍应当对孙某、权某承担担保责任所形成的债务承担连带偿还责任。” 三、结语 因不动产抵押对债权保障发挥着重要作用，我们在实践中需要尤其关注不动产抵押权的效力问题。结合前述分析，笔者建议如下：1.在抵押合同签订、履行过程中，建议严格审查抵押人的婚姻家庭情况、抵押物的权属情况、抵押合同的具体条款；2.在签订抵押合同后，建议及时办理不动产抵押登记，避免发生抵押无效、进而导致债权人的利益受到损害。
[1] 《担保法解释》(已失效）第五十四条第二款规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”
[2]《民法典》所有权分编第三百一十一条：“（1）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（2）以合理的价格转让；（3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。。”
[3] 《最高人民法院关于适用<民法典>物权编的解释(一)》第十四条规定：“受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。”
[4] 《最高人民法院关于适用<民法典>物权编的解释(一)》第十五条规定：“具有下列情形之一的，应当认定不动产受让人知道转让人无处分权：(一)登记簿上存在有效的异议登记;(二)预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意;(三)登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项;(四)受让人知道登记簿上记载的权利主体错误;(五)受让人知道他人已经依法享有不动产物权。真实权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权的，应当认定受让人具有重大过失。”
[5] 案号：(2019)苏01民再157号
[6] 《民法典》担保物权分编第三百九十九条规定：“下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医疗机构等以公益为目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。”
[7] 案号：(2019)鄂0821民初1458号
[8] 《民法典》担保物权分编笫四百零二条规定：“以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”
[9] 《民法典》物权编通则第二百一十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”
[10] 《最高人民法院关于适用<民法典>有关担保制度的解释》第十七条规定：“主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”
[11] 案号：(2016)粤19民终3114号
[12] 案号：(2019)川民再62号
