美国政府长期以来将经济制裁手段作为推行外交政策的利器，借助美元、美国市场、美国金融体系的多重优势力量，迫使他国遵守美国的外交政策。近十多年来，特别是特朗普政府任期内，美国在伊朗、俄罗斯、委内瑞拉等国问题上越来越频繁使用或威胁使用制裁措施，限制不受美国管辖的第三国公民和组织与美国制裁对象进行交易，从而进一步孤立和打压制裁对象。为对抗美国法律域外适用的不断扩张，欧盟在2018年修订了《阻断法案》，禁止欧盟公司遵守包括对伊制裁在内的各项美国制裁措施。我国也于今年颁布了《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（以下简称“《阻断不当域外适用办法》”）《反外国制裁法》，为我国应对欠缺正当性的外国单边制裁行为提供法律制度保障。本文通过详细解读美国制裁政策和制裁工作执行机制，介绍美国财政部海外资产控制办公室（The Office of Foreign Assets Control of the US Department of the Treasury，OFAC）对保险行业的合规指导，并通过解读近年来保险机构与OFAC达成的和解协议，全面深入分析保险行业面临的OFAC制裁风险，最后结合我国新出台的两部法律法规，为保险企业面临的制裁合规管理新挑战提出应对建议。
一、美国制裁立法和执法体系
美国制裁体系有两种法律基础：一种是宪法授权美国国会有权通过与美国对外贸易相关的法律；另一种是宪法授权美国总统有权宣布进入国家紧急状态并有权制定相应制裁措施。在此基础上，一些监管和行政当局协助执行联邦制裁法规。尽管美国各州有权采取一些起到制裁作用的限制性措施，禁止州政府资金参与投资一些受限制活动，但美国的制裁体系主要由联邦政府统筹。[1]美国国会制定了一些列法律授权或指定总统在一些情况下实施制裁措施。这些法律包括但不限于：《国际紧急经济权力法》（The International Emergency Economic Powers Act），该法律授权总统针对特定国家或事务宣布国家紧急状态，并实施经济制裁；《移民与国籍法》（The Immigration and Nationality Act），该法律授权总统禁止一些个人进入美国，或撤销一些人的美国签证；《敌国贸易法》（The Trading with the Enemy Act），该法律授权总统宣布某国为美国的敌对国，并禁止与该国政府及其企业进行经济活动；《1979年出口管理法》（The Export Administration Act of 1979），该法律管制某些货物出口和贸易，OFAC有权对违反该法律的主体施加制裁；《军火出口管制法》（The Arms Export Control Act），该法律对武器出口和贸易进行管制，OFAC有权对违反该法律的主体施加制裁；《通过制裁对抗美国对手法案》（Countering America's Adversaries Through Sanctions Act），该法律主要规定了针对伊朗、朝鲜、俄罗斯的详细制裁措施；《国家国防授权法》（National Defense Authorization Act），该法律要求总统对中国涉军事的企业进行制裁。美国国务院从制裁设计、制裁执行、制裁外交三个维度对制裁政策进行管理；财政部做为OFAC的主管部门，长期以来负责美国制裁执行工作；商务部主要通过出口管制执行制裁政策，享有有针对违反美国出口管制的违法行为的调查权和相应逮捕权；司法部负责调查和起诉故意违反美国制裁令的主体，并负责将责任主体诉诸刑事处罚。
二、制裁分类
OFAC 一级制裁主要禁止美国主体（U.S. person）与制裁对象(sanction targets)进行交易，使得制裁对象直接或间接获利；禁止在与制裁对象的交易中包含任何美国连结（U.S. nexus），一些非美国主体在特定情况下也可能违反一级制裁，从而受到民事或刑事处罚。1.美国主体（U.S. person） OFAC将美国主体定义为任何美国公民、永久居留美国的外国人、任何根据美国法律或在美国境内任何司法管辖区建立的实体 （包括其外国分支机构），或任何在美国居留、居住、停留的人。在某些制裁项目中，美国公司的海外子公司也被认定为制裁意义上的美国主体。此外，持有美国原产物品（U.S.-origin goods）的外国人也会在有些情况被视为美国主体。[2]2.美国连结（U.S. nexus） 美国连结是指任何有美国参与或与美国有关的事项,包括但不限于:（i）任何以美元结算的交易；（ii）任何通过美国金融系统结算的以任何币种支付的交易，包括通过美国银行的境外分支机构结算的交易，非美国金融机构在美国的分支机构、代理或代表机构结算的交易，使用美国账户结算的交易；（iii）任何美国主体，包括美国机构、美国机构的境外分支机构，非美国机构在美国的分支机构、代理或代表机构 (iv)美国的技术和服务；（v）美国原产的物品。2020年OFAC公布了一起和解案例，引发了外界对OFAC愈发激进解释美国连结，适用美国管辖的强烈质疑。Société Internationale de Télécommunications Aéronautiques SCRL (SITA公司)是一家总部位于瑞士的航空通讯公司，为世界各地民用航空公司提供通讯网络和信息技术服务。SITA公司的一些客户被美国列入了“全球恐怖主义制裁规定”（Global Terrorism Sanctions Regulations “GTSR”）名单，GTSR禁止任何美国主体为GTSR名单中的主体提供商品和服务。SITA公司是一家瑞士公司，本不应该受GTSR的制约，但OFAC认为SITA公司的一些服务和软件使用美国服务器，或经过美国中转，或使用美国原产的软件，并明知GTSR主体会从这些软件中受益，因此美国对SITA公司具有管辖权。最终SITA公司向OFAC支付了近800万美元的和解金。其中饱受争议的一点是OFAC把外国主体在域外使用美国原产软件作为建立美国司法管辖的连结点，这体现了美国法律的域外管辖进一步扩张，任何与美国沾边的因素都有可能被视作美国连结点，从而违反美国一级制裁，外国公司的制裁遵从成本变得越来越高且无法预测。3.美国主体为被制裁方提供便利（Facilitation） 2015年OFAC创造出了禁止美国主体“为被制裁方提供便利”的理论，并对斯伦贝谢（Schlumberger）公司进行处罚。斯伦贝谢是全球最大的油田技术服务公司，公司总部位于休斯顿、巴黎和海牙，在全球140多个国家设有分支机构。斯伦贝谢美国公司在日常经营中批准斯伦贝谢伊朗公司、斯伦贝谢苏丹公司的资本支出，并为两个公司提供战略指导和技术分析。OFAC认为斯伦贝谢美国公司为被制裁的伊朗和苏丹交易提供便利，违反了美国针对前述两个国家的制裁令，斯伦贝谢公司为达成和解向OFAC支付了2.32亿元美元和解金。4.非美国主体致使美国主体违反制裁禁令（Causing a Violation） OFAC对造成美国主体违反制裁令的外国公司也会施加严厉处罚。TransTel是一家总部位于新加坡的通讯公司，其业务包括为伊朗的石油和天然气业务提供设备和服务。TransTel向银行保证不会为伊朗相关业务汇转款项，而后却通过欺瞒手段通过银行汇转了几笔伊朗业务款项，这些汇款使用美元，通过美国银行处理。OFAC认定TransTel导致这些美国银行违反了美国制裁令，最终TransTel向OFAC支付了1200万美元和解金。1.次级制裁适用范围 次级制裁适用于禁止非美国主体（non US person）与美国制裁对象交易。制裁法案或禁令中需明确规定该制裁项目包含次级制裁。发生在第三国主体和制裁对象间的交易不需要包含美国连结点即有可能触发次级制裁。需要引起注意的是，次级制裁的适用完全是政治性的，美国政府对是否向特定对象实施次级制裁有充分地自由裁量权。次级制裁并不是美国对该目标行使司法管辖权，而是美国政策的域外适用。次级制裁不产生法律效力，任何人都不会“违反”次级制裁，不会受到民事或刑事处罚。某自然人或企业成为OFAC次级制裁的目标后，会被列入美国特别指定国民名单（Specially Designated Nationals And Blocked Persons List，SDN list），美国主体不得同SDN名单上的主体进行交易， SDN名单上的主体未来交易中也不得再使用任何美国连结。2.次级制裁运用的趋势 自2017年退出《关于伊朗核计划的全面协议》（Joint Comprehensive Plan of Action，JCPOA）以来，美国政府对适用次级制裁的威胁不断升级，美国次级制裁主要运用在与伊朗、朝鲜、俄罗斯等国有关项目上。其中在伊朗项目上运用最广泛，俄罗斯／乌克兰项目上次之，委内瑞拉项目上最少。59%的次级制裁针对公司等非自然人主体。次级制裁主要适用在（i）伊朗石油、石化行业；（ii）网络犯罪；（iii）伊朗铁、钢、铝、铜行业；（iv）委内瑞拉石油、黄金、航空行业。最频繁触发次级制裁的事项包括：（i）实质性协助SDN名单上的实体；（ii）代理或代表SDN名单上的实体行事；（iii） 在受制裁国家的受制裁行业部门经营；(iv)曾经被SDN名单上的实体拥有或控制；（v）与SDN名单上的实体进行重大交易；（vi）涉及以上多方面、多种类受规制行为。[3]3.次级制裁的合规遵循 美国政府有意不明确释明适用次级制裁的具体条件，并且在适用次级制裁上常执行双重标准，给其他各国公司OFAC合规带来极大挑战和不确定性。2018年，OFAC认定中央军委装备发展部与俄罗斯国家武器销售商Rosoboronexport进行的重大交易违反了美国《通过制裁对抗美国对手法案》（Countering America's Adversaries Through Sanctions Act），将中央军委装备发展部列为次级制裁对象。一年后，OFAC却没有对向Rosoboronexport 公司采购武器的土耳其军方施加制裁。因为缺乏明确的指引，很多第三国公司面对OFAC次级制裁威胁时，常常会过度合规（Over Compliance）,断绝与制裁国家和制裁对象的一切商业往来；[4] 而美国公司也越来越主动关注潜在的外国交易对手是否遵循美国制裁规定，这使得OFAC制裁成为了有强制约束力的国际法，成为各国商业主体的行为准据。[5]1.制裁名单 OFAC制裁项目包含了一系列名单，禁止美国主体和美国连结与名单上的自然人、公司产生联系。主要名单包括：（i）SDN List,美国法律禁止美国主体和美国连结与SDN主体进行交易，并要求美国主体冻结SDN主体的财产，将财产放置于单独美国账户，只有在OFAC特别授权的情况下才能动用该账户上的财产。OFAC对制裁对象认定采取“百分之五十”规则，即只要一家实体50%或以上的份额由SDN主体所有，该主体也被视为SDN主体，尽管其本身不在SDN名单上。（ii）外国规避制裁者名单 （Foreign Sanctions Evaders “FSE” List），OFAC有权将违反、试图违反、共谋违反、致使美国主体违反对叙利亚、伊朗制裁的外国主体列入FSE List，名单中还包括被OFAC认定为代表或代理被制裁主体促成欺骗性交易的外国主体。美国法律禁止美国主体和美国连结与FSE 名单上的主体进行交易，但不要求美国主体冻结FSE的财产。（iii）行业制裁识别名单（Sectoral Sanctions Identifications “SSI”） List）, 该名单是针对俄罗斯／乌克兰制定的特别制裁措施，OFAC公布了针对俄罗斯四个经济部门：金融、能源、国防、石油开采／生产的禁令，禁止美国主体和美国连结参与到上述四个经济部门特定的活动中。SSI也适用“百分之五十”规则。（iv）代理行账户或通汇账户制裁名单（The Correspondent Account or Payable-Through Account Sanctions “CAPTA” List），这份名单针对因违反俄罗斯／乌克兰、朝鲜、伊朗、真主党有关禁令，而禁止在美国开立代理行账户、往来通汇账户，或对开立该账户的非美国金融机构有严格要求。目前该名单上仅包括我国的昆仑银行。（v）非SDN 中国军事综合体企业名单（Non-SDN Chinese Military-Industrial Complex Companies “NS-CMIC” List），禁止美国主体向该名单上中国军工类企业投资。（vi）非SDN巴勒斯坦议会名单（Non-SDN Palestinian Legislative Council NS-PLC list），禁止美国金融机构名单中包括哈马斯或其他恐怖主义相关组织选举出的巴勒斯坦议员提供服务。（vii）非SDN伊朗主体制裁名单（NON-SDN IRANIAN SANCTIONS list），该名单是OFAC为执行《1996年伊朗制裁令》规定一些非冻结交易而制定。2.全面制裁（Comprehensive country or region sanctions）和非全面制裁（Non－comprehensive sanctions），全面制裁广泛针对特定国家或地区，基本禁止美国主体和美国连结与这些区域进行任何交易。目前，受到美国全面制裁的国家包括：伊朗、叙利亚、古巴、朝鲜和克里米亚地区。非全面制裁是针对特定活动实施的制裁，如贩毒、血钻贸易等。
三、OFAC针对保险行业合规指引
OFAC专门发布了针对保险行业的合规指引，对制裁国家、行业的承保、理赔、再保业务做出详细指引。一般而言，OFAC禁止任何公司和个人向受制裁的国家、公司、组织、个人或船只签发（再）保险合同、赔偿保险金、促成交易或以任何方式交易，制裁名单上的主体不得成为（再）保险合同的投保人、被保险人、附加被保险人、受益人、支付保费人、保险金受让人、赔款接受人、责任保险的第三方、保险中介、保险代理人、处理保费和赔款的银行、质押权银行和其他保险相关主体。[6]OFAC要求保险机构必须冻结SDN主体支付的保费，将其单独存入一个产生利息的美国账户，并在10内向OFAC报告。如保险机构收到在OFAC其他制裁名单上主体的保费，需要研究相应名单的具体政策以确认下一步行动。当已生效保单的被保险人被指定为SDN主体后，保险机构应在10内向向OFAC报告，OFAC将指示保险机构采取进一步相关行动。尽管可能性较低，OFAC也有可能向SDN主体出具特别许可，使得不是SDN主体的第三方获得保险赔偿。在团体保险项下，如果保险机构知悉团体保险下的被保险人成为SDN主体，该主体的保险赔偿金需被冻结。如果保险机构事前不知道被保险人是SDN主体，该主体提起索赔的，保险人应进行制裁合规筛查，进而冻结该主体的保险赔偿金并向OFAC报告。如果该主体被列入OFAC其他名单的，保险机构应与OFAC沟通获取进一步的指示。OFAC推荐保险机构经常定期在制裁名单数据库中筛查并确认其现在的或潜在的员工、投保人、被保险人、索赔人和商业伙伴不在SDN或OFAC其他制裁名单上；保险人还应在每次承保、理赔前再做筛查，确保交易对方未受制裁后，再进行相应交易。OFAC允许保险机构通知被制裁方其保险合同被冻结，OFAC推荐保险机构使用如下通知内容：“如果您再寄出保费，根据美国法律法规，我们必须将该等资金存入冻结账户。如果您有任何问题，请与OFAC联系。”OFAC许可保险机构承保除古巴外的其他制裁国家的旅行保险。来往古巴的旅行保险需要事先获得OFAC的特别许可。此外，居住在古巴以外人员投保健康险、寿险，去古巴后发生索赔的，保险机构需获得OFAC许可后才能进行理赔。OFAC认可承保全球性保险业务最佳的合规方式是在（再）保险合同中加入明确的制裁除外条款，OFAC推荐使用下列条款：“当本保险承保标的违反美国经济或贸易制裁的，该承保无效。”美国保险机构因为商业考量不便加入制裁除外条款的，可以事前向OFAC申请特别许可，OFAC将根据个案情况，综合分析风险频次、风险大小、对美国对外政策影响程度等，决定是否许可承保该项业务。OFAC认定全球保险合同未包含制裁除外条款是一项可被处罚的行为。安达集团（ACE limited）等国际保险机构因在全球保险合同中未加入制裁除外条款而受到OFAC处罚。安达集团是一家总部位于瑞士的保险机构，主要业务为提供全球财产保险、意建险、人寿保险、全球再保等。ACE Group Holding,Inc.（以下简称“安达控股”）是安达集团的子公司，总部位于纽约。安达欧洲是安达控股的子公司，安达欧洲自2010年1月1日到2014年12月31日承保、理赔了20291件古巴旅行保险，金额达数十万美元，以上行为违反了美国对古巴制裁禁令。安达欧洲是安达控股的海外子公司，也受到OFAC一级制裁的管辖。OFAC在公布的和解信息中强调了安达欧洲在签发的古巴旅行保单中没有包括制裁除外条款。OFAC认为安达欧洲之所没有加入制裁除外条款是由于对古巴制裁禁令的误读，安达集团合规部门此前曾向安达欧洲建议，安达欧洲应遵守欧盟《阻断法案》的规定，不应在保单中加入制裁除外条款。最终安达集团与OFAC达成和解，并支付了66，212元美金的和解金。尽管不是强制要求，OFAC推荐受美国管辖的组织，以及在美国境内或与美国、美国主体有业务往来或使用原产于美国的商品、服务（包括美元）的外国实体，采用以风险为导向的制裁合规管理体系，这套体系包括五个组成要素：(1) 管理层承诺; (2)风险评估; (3) 内部控制; (4)测试和审计;(5) 培训。
四、保险机构违法案例解析
（一）违反行为举例 OFAC列举了如下会被禁止、冻结的保险经营行为：[7]1.某航空保险的被保险人是非制裁对象，被保险人将其被列入SDN名单的银行债权人指定为保单的附加被保险人；2.某责任保险的被保险人是一家被列为特别指定的贩运麻醉品主体名单（Specially Designated Narcotics Trafficker）的哥伦比亚制药公司；4.某财产保险合同的被保险人是一家国际酒店，其在伊朗有连锁分支机构；5.某货运保险承保伊朗的原油船从埃及行驶到西班牙；7.某责任保险承保了一家私营石油开发公司在制裁国家的业务；笔者查阅了美国财政部网站上公布的近十年来保险机构违反一级制裁禁令，与OFAC达成和解的案例，大多数集中在违反伊朗、古巴制裁禁令领域。OFAC在和解信息里公开了OFAC在处罚中考量的加重和减轻情节，对每一起违反制裁令的案例，OFAC都会权衡责任主体的加重或减轻情节，酌定处罚金额。加重情节一般包括：（i）未在保险合同中加入制裁除外条款；（ii）未尽到最低限度的合理注意义务；（iii）明知或应当明知承保范围包含制裁国家业务；（iv）违反制裁禁令的行为持续数年；（v）在知悉违反制裁行为存在后，没有主动开展进一步调查（vi）责任人是一家成熟的商业主体；（vii）没有建立OFAC合规管理体系；（viii）违反制裁禁令的行为使得被制裁对象获利，损害了美国制裁项目的有效性。减轻情节一般包括：（i）违法事实不属于极端恶劣；（ii）责任人违反制裁令的行为发生前五年内没有受到OFAC处罚，也没有被OFAC认定违规；（iii）主动向OFAC披露相关情况；（iv）内部已建立OFAC合规管理体系（v）责任主体配合OFAC调查，积极接受OFAC整改措施；（vi）违反制裁令是各别的行为，公司整体合规管理机制良好；（vii）管理层不知悉违反制裁令行为；（viii）违反制裁令的行为如事先向OFAC申请许可的，会被授予许可。
五、违反制裁令的处罚规则
大多数OFAC 制裁项目都限定严格责任。OFAC不认同其他国家或组织制定的任何阻断制裁法案的效力，即便违反美国制裁令的主体援引需遵守本国的制裁阻断法律进行抗辩的，也可能受到美国民事或刑事处罚的风险。[8]OFAC按每次违反制裁令的行为计算违法金额，所以一份保单项下保险出单、收取保费、支付赔款等都可以视作单一的违反制裁行为，并合并计算违法金额。制裁令和相关成文法对违反制裁令的法律后果做出了明确规定，OFAC面对违反制一级制裁的行为一般会：（i）不采取行动；（ii）发送警告信；（iii）判定违反制裁；（iv）处罚民事罚金；（v）当责任主体故意违反制裁规定，管理层也对此知悉时，OFAC将向司法部移交案件，司法部将寻求对违法公司和个人的刑事处罚，最高刑罚可能达到1千万美元罚金和30年有期徒刑。
六、新形势下我国保险行业的反制裁义务与OFAC制裁风险应对
2021年1月9日中华人民共和国商务部公布并实施《阻断不当域外适用办法》，对我国居民遵守外国法律与措施关于禁止或限制其与第三国（地区）及其公民、法人或其他组织经贸活动进行了限制。OFAC次级制裁限制第三国居民与制裁对象交易，应当属于《阻断不当域外适用办法》的规制范围。 根据《阻断不当域外适用办法》，保险机构无权直接拒绝与OFAC制裁对象交易，而是应当在30内向国务院商务主管部门如实报告有关情况，由相关工作机制确认该次级制裁是否存在不当域外适用情形，确定存在的，由国务院商务主管部门宣布不得承认、不得执行、不得遵守外国法律与措施（商务部禁令）。如保险机构不遵守商务部禁令的，权益受侵害的中国公民、法人或其他组织有权向法院起诉，要求赔偿损失。保险机构可以向国务院商务主管部门申请豁免遵守商务部禁令，获得豁免的保险机构不承担民事赔偿责任。政府部门可对未遵守相关制裁而遭受到重大损失保险机构给予必要支持。《反外国制裁法》规定任何组织和个人不得执行或者协助执行外国国家对我国公民、组织采取的歧视性限制措施。法律没有对何种情况构成歧视性限制措施做出定义，但从立法目的看，外国对我国公民、组织作出的单边制裁行为很可能属于《反外国制裁法》规制的歧视性限制措施。根据该法律，保险机构不得拒绝与被OFAC采取制裁措施的我国公民、组织交易，否则被拒绝交易的公民、组织有权向法院起诉，要求保险机构停止侵害、赔偿损失。目前美国两党已在利用制裁手段推行美国政策问题上达成一致，未来美国将在越来越多问题上更加频繁使用制裁。面对不断升级的制裁威胁，许多国际公司在其合规管理框架中嵌入了OFAC合规机制，在保险行业，制裁除外条款已成为了国际（再）保险合同中的标准必备条款。以往保险机构依赖（再）保险合同中约定的制裁除外条款拒绝与OFAC制裁对象交易，以避免保险机构被制裁风险。但根据我国现行法律法规规定，（再）保险机构不得再直接拒绝与制裁对象交易，保险机构需考量是否对现行的合规管理机制和（再）保险合同文本做出相应的调整。但另一方面，OFAC不认可拟制裁对象提出遵循当地反制裁法律的抗辩。如果OFAC认定违反制裁令的中国保险机构具有美国连结，构成违反一级制裁的，会追究该保险机构的民事、和／或刑事责任，OFAC不仅处罚违反制裁令的保险机构，还会处罚处理违反制裁业务的承保、理赔、管理的工作人员；如OFAC决定对不具有美国连结的中国保险机构施加次级制裁的，会将该保险机构列入SDN等制裁名单，禁止美国主体和美国连结与之交易。此外，位于比利时的国际资金清算系统SWIFT也常迫于美国制裁禁令的压力，拒绝为制裁名单上的主体提供清算服务，如此一来，被列入美国制裁名单中的保险机构基本断绝了与国际保险市场的联系。当前形势为我国的保险机构提出了艰巨的挑战，本文建议保险机构综合考量多方风险因素，在面对OFAC制裁风险时积极与中国主管部门报告沟通相关事项，必要时候也可尝试向OFAC申请交易许可。
[1] See Richard Nephew, Implementation of sanctions，United States, Economic Sanctions in International Law and Practice, 98-99，Routledge，2020.
[2] See SAMANTHA SULTOON，JUSTINE WALKER，Secondary Sanctions’ Implications and the Transatlantic Relationship，Atlantic Council，2019.9.
[3] See HERBERT, SMITH, FREEHILLS, Recent Trends in Secondary Sanctions, (2020.10)
[4] See Ellie Geranmayeh, Manuel Lafont Rapnouil, MEETING THE CHALLENGE OF SECONDARY SANCTIONS， EUROPEAN COUNCIL ON FOREIGN RELATIONS, (2019.6)
[5] See Jack Walsh, Secondary Sanctions/ Broad Reach and Inconsistent Enforcement Present Compliance Challenges for Global Companies and Their Executives(2020.8)
[6] See, Matthew Vuolo, OFAC/ Best Practices for P&C Insurers, Corporate compliance insight, 2021.6.
Also See, OFAC, COMPLIANCE FOR THE INSURANCE INDUSTRY.
[7] Vincent J. Vitkowsky，Stephen G. Huggard，THE INSURANCE INDUSTRY AND OFAC ECONOMIC SANCTIONS，https://media.lockelord.com/ 2011
[8] See CLEARY GOTTLIEB, Navigating Conflicts of Law: U.S. Sanctions and China’s National Security Law(2020.8)
