代孕，不是“非法”那么简单

前有代孕妈妈遭“退货”，后有某明星疑似代孕欲弃养被“严批”，近期又传出“剧情翻转”的大戏，再加上之前某大导关于代孕的作品《宝贝儿》。一时间，代孕话题屡登热搜，“吃瓜群众”“不亦乐乎”。对于各种“瓜”的是与非，我们不予评判，但代孕所产生的相关法律问题我们不能忽视。

有关代孕，“人民法院报”、“共青团中央”、“央视新闻”接连发声，均表示代孕在我国是明令禁止的。不容质疑，我国现行法律框架下，代孕是不被允许的，但是同样难以回避的是，代孕或许是客观存在的。那么，什么是代孕？代孕为什么会存在？“代孕情形下”如何处理代孕协议的效力？代孕产子的抚养权问题应该如何认定？等等一系列问题，都是我们在讨论代孕时绕不开的话题。显然，代孕，不仅仅是“非法”那么简单。

一、代孕的含义和类型

关于什么是代孕，目前我国并没有一个统一的定义。有说代孕是一种辅助生殖技术的，这是从医学的角度进行定义。人工生殖，也可以称为医学助孕，是指充分发挥现代医学技术的作用，将自然生殖过程中的部分或全部运用人工的手段进行替代。[1]有学者从科学技术方面认为代孕是代别人而生，是辅助生殖技术衍生出来的一种，女性因受他人所托，通过人工授精或体外受精等技术怀孕生子，在孩子出生后，交给委托方进行抚养；[2]也有学者基于委托关系，认为代孕是指代孕者受委托夫妇之托，代替委托夫妇中的妻子怀胎生子的一种生育方式。[3]

如上有关代孕定义上的莫衷一是，充分体现了代孕本身的复杂程度，既涉及医学技术，又涉及伦理价值、委托代理的法律关系，还牵涉身份关系上的“纠缠不清”，让我们很难得出一个“确定”的代孕概念。换个角度，从代孕类型上，或许可以让我们更为清晰地认识什么是代孕。

大致来说，根据不同的划分标准，代孕可以分为以下类型：

首先，从精子与卵子的来源看，代孕可以分为完全代孕、部分代孕和捐胚代孕。

完全代孕，是指代孕母只提供孕育孩子的子宫，不需要提供自己的卵子，代孕子女与代孕母之间没有血缘关系。即要么是委托人提供卵子，捐赠者提供精子；要么是委托人提供精子，捐赠者提供卵子；要么是委托方夫妇提供精子与卵子；总之，代孕母与孩子不存在血缘上的关系。局部代孕，也可称为“基因型代孕”，是指需要使用代孕母的卵子、代孕子女与代孕母之间有遗传关系。还有一种情形被称为捐胚型代孕，又称为捐精捐卵代孕,是指形成胚胎的精子和卵子都来自于捐赠者，胚胎形成后，再植入到代孕母的子宫内，代孕子女与代孕的双方当事人均没有血缘关系。[4]

其次，根据是否有偿，可以将代孕分为商业性代孕和非商业性代孕。

商业性代孕，很好理解，就是指代孕母基于获利的目的实施代孕行为。而非商业性代孕又包括无偿代孕和合理补偿代孕，无偿代孕又可称为利他代孕。[5]非商业性的代孕是指代孕母并不是为了收取高额费用而实施代孕行为，代孕母只是为了帮助他人。

第三，根据代孕母与委托夫妻之间是否存在亲属关系，又可以将代孕分为亲属间的代孕和非亲属间的代孕，这种情况比较好理解，我们不再展开。

第四，根据代孕原因的不同，代孕又可以分为医学原因的代孕和非医学原因的代孕。医学原因的代孕，指委托夫妇中的妻子因医学上的疾病没有生育能力或不宜生育而找人代孕，如子宫先天缺陷、身体患有重大疾病等。非医学原因的代孕，指委托夫妇自身并没有医学上的疾病，都是有生育能力的，但出于种种考虑，不愿意自然生育而找人代孕，如害怕分娩痛苦、耽误事业进步、担心身材走样等。

二、为什么会存在代孕

代孕的存在是与“需求”分不开的，有些家庭因为这样或那样的原因，可能明知代孕违法，但仍愿“铤而走险”，这就催生了代孕的行为。一般来说，寻求代孕的家庭或个人大致有以下几种情形：

其一，不孕不育的家庭。

不孕不育人群数量不断上升，随着社会的发展，逐渐成为一种严重的社会性问题。根据世界卫生组织的统计，继心脑血管疾病、肿瘤之后，不孕不育疾病成为第三大威胁人类健康的疾病。[6]我国育龄夫妇中有百分之十五的人不能正常生育，超过五千万的人属于不孕不育症患者，且年龄上呈年轻化趋势。虽然这些家庭可以通过收养的方式养育子女，但在中国大多数家庭还是更看重血缘关系。人工授精、试管婴儿技术虽然可以帮助某些不孕不育家庭实现怀孕生子的愿望，但这些技术实施的前提是女性拥有健康的子宫可以孕育生命。现实中存在着很多先天性子宫缺陷的妇女，试管婴儿、人工授精技术对她们无法适用，此种背景下，代孕可能成为使其有一个跟自己有基因关系孩子的方式。

其二，患有不宜生育疾病的家庭。

有些家庭中，妻子可以自然怀孕，却因为自身疾病不宜生育，冒险生子只会给自己和子女的健康带来重大伤害，这是这类家庭选择代孕的原因。比如患有高血压、心脏病、严重糖尿病等不适合怀孕的疾病，一旦怀孕会严重影响自己和孩子的健康。

其三，失独家庭。

失独父母是最悲伤的人，在“全面二孩”政策推出后，他们已经成为世界上最弱势的人群。随着年龄的增长，当不能自然生育的时候，代孕可能就摆在了他们的眼前。

“失独家庭”是我国计划生育政策背景下出现的一种特殊现象，事故或疾病使他们失去了自己的孩子，承受了白发人送黑发人的痛苦。因为年纪的原因，已经过了生育年龄，只能独自承受养老压力和精神上的空虚。从《2010年中国卫生统计年鉴》中可以发现，2002年，中国至少有100万个家庭失去了独生子女，失独家庭数量每年以约76000个的速度增加。据人口学家易富贤推测，未来将有1000万个家庭变成失独家庭。[7]

三、代孕协议是否有效？

目前，我国司法实践中，法院的判决大部分都认为代孕协议无效。

2020年6月24日，福建省连城县人民法院受理的一起确认合同无效纠纷案件中，最后认定代孕协议无效。[8]法院认为：《中华人民共和国民法总则》第八条规定：“民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗。”第一百五十三条第二款规定:“违背公序良俗的民事法律行为无效。”《中华人民共和国合同法》第七条规定:“当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。”根据上述法律规定,民事主体在订立有关民事合同时不得违反社会的公序良俗。卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条规定:“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行,以医疗为目的,并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”代孕涉及到法律、伦理等一系列比较复杂的问题,国家禁止实施任何形式的代孕,对参与代孕的机构和人员也会依法进行处罚。显然国家禁止实施代孕。本案涉案代孕《协议书》违反法律、行政法规的强制性规定,违背公序良俗,最终被法院认定为无效。

2020年10月30日，广东省广州市中级人民法院受理的一起合同纠纷案件中，最后也是认定涉案代孕协议无效。[9]法院认为：《中华人民共和国民法总则》第八条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”依照原卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条规定:“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行,以医疗为目的,并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”由此可见，除医疗机构进行人类辅助生殖技术的应用外的代孕行为是国家明令禁止的行为。本案中，各方签订的《广州宝如愿三代试管标准代孕协议》将代孕方的子宫作为“物”来出租使用，将胎儿作为交易对象，且约定胚胎性别需检测为男孩，无疑将人格权益作为商品进行交易，违背了我国公序良俗和社会公德。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第二款规定“违背公序良俗的民事法律行为无效”，本院认定各方当事人所签订的《广州宝如愿三代试管标准代孕协议》无效。

可见，目前来说，有关代孕的协议，相对主流的司法实践是确认无效，但不可否认的是，禁止代孕的大前提下，有关代孕协议本身的效力和相关协议主体的权利义务效力如何界定，在学术界和理论界对此也有不同的认识。有学者指出在中国的民法规范中，尚未有效界定代孕合同的适法性。[10]代孕合同是代孕人与求孕人约定代孕双方权利和义务的双务有偿合同，我国目前的法律并未对代孕合同的效力作专门规定。我们认为，代孕不被允许的法律框架下，代孕协议的效力应以认定无效为原则，其依据是《民法典》生效实施前《合同法》第二条明确排斥了人身法律关系在合同法领域的适用，且代孕协议违背公序良俗，个别情形下肯定代孕协议或代孕协议部分条款效力为补充，即不能一概而论的去判断代孕协议是有效还是无效。因此，在禁止代孕的法律框架下，唯有严格审慎的判断代孕协议的效力，才能更好的给人们提示风险，避免不必要的覆辙。另外，现行《民法典》第四百六十四条似乎对婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议效力开了一个口子，但是否能“惠及”带有伦理价值的“代孕协议”，尚待进一步探讨。

四、代孕中的亲子关系如何认定？

从理论上讲，代孕亲子关系的认定包括代孕子女法定母亲和法定父亲的认定。但在实践中，由于代孕母提供了子宫，争议的焦点主要为代孕子女法定母亲的认定。目前，在委托夫妇中的妻子提供卵子的前提下，关于代孕子女法定母亲的认定，主要有四大理论，分别是：“血缘说”、“分娩说”、“代孕协议说”、“子女最佳利益说”。[11]

（一）血缘说

顾名思义，该说以是否具有血缘关系作为认定代孕子女法定母亲的标准。提供卵子者，即提供了遗传基因，因此认定为法定母亲，更符合“传宗接代”的传统观念。它以血缘理论为基础，对血缘关系具有公示作用，有利于防止近亲结婚，促进人类福祉，维护人类伦理秩序。[12]据研究，人类的第一个禁忌是性禁忌，其最初的目的是防止血亲交配产生不健康的后代，而不是为了防止乱伦，[13]我国古代奉行的“同姓不婚”就是源于此。在委托夫妇中的妻子提供卵子的前提下，“血缘说” 符合代孕的根本目的，尊重人类繁衍规律。

（二）分娩说

“分娩说”，即分娩者为母。分娩者为母符合传统民法的基本原则，代孕母十月怀胎，与胎儿朝夕相处，且承受了分娩的痛苦。因为十月怀胎是母亲和孩子形成血肉联系的最重要时期。不经历这种过程的母亲不能被认为是真正的母亲。作为一个“母亲”，应该经历怀孕生子的阶段，要与子女有过一体的感觉。[14]美国一些学者在比较代孕母亲和基因母亲的贡献和风险时，指出代孕母亲应当成为法定母亲，这是不能否定或推翻的。[15]

“分娩说”在亲权归属上，较为直观，但不符合代孕的根本目的。代孕的最终目的是帮助特殊人群实现生育权，与代孕子女形成亲子关系，这样才符合代孕的本意。[16]如果坚持“分娩说”会造成这样一种两难局面：没有血缘关系、不想抚养孩子的代孕母亲会成为代孕子女的法定母亲，而有血缘关系和强烈愿望抚养孩子的母亲则没有资格抚养代孕子女。这是不合理的，不符合代孕的初衷，[17]也没有实现未成年人利益的最大化。[18]

（三）代孕协议说

该说认为，代孕协议是代孕母和委托夫妇真实的意思表示，法律应当尊重这种当事人的意思自治。代孕子女是基于代孕协议而出生，从代孕协议的角度来看，代孕母自己并没有成为母亲的意愿。如果没有代孕协议，代孕子女也就不会出生。《合同的生产功能》一书中提到，合同是孩子出生的前提，先有合同再有孩子。代孕协议不会导致女性失去成为母亲的资格，它只是引导另一位女性成为母亲，与要求母亲放弃自己孩子的情况是不同的。[19]代孕协议是双方意思的真实表示，其效力可以参照器官捐赠协议。

我们认为，目前关于“代孕协议”的效力尚存在争论，且司法实践中多数认定为无效合同，如果按照“代孕协议说”来认定代孕子女的亲子关系，虽然尊重了当事人的意思自治，符合代孕合同目的，但是在认定合同无效的情况下，认定亲子关系的标准也就没有了。

（四）子女最佳利益说

“子女最佳利益说” ，即以最有利于代孕子女的健康成长为标准来认定代孕中的亲子关系，这种理论类似于离婚纠纷中子女抚养权的确认。强调儿童最佳利益原则，代孕母和委托夫妇谁能为孩子提供更好的成长环境，谁就是代孕子女的法定母亲。这一原则，同样符合未成年人保护原则，也赋予了法官一定的自由裁量权。儿童最佳利益原则通常是处理监护权纠纷中所依据的原则，现在已经演变为处理儿童相关事务的基本标准。[20]

然而，何为“最佳”？每个人对“最佳”都会有自己的理解，法官也不例外。如果法官认定的“最佳”并非最佳，所作判决未必符合代孕子女的最佳利益，甚至可能造成未成年子女的利益受损。此外，如果不尊重父母，仅以子女最佳利益为标准，每个家庭都可能受到陌生人的侵入。[21] 

以上四种学说是亲子关系认定中四个不同的标准，但归根结底只有两种结果:一种是委托夫妇中的妻子为代孕子女法律上的母亲，如“血缘说”和“代孕协议说”；另一种是代孕母为代孕子女法律上的母亲，如“分娩说”。“子女最佳利益说”则是两种结果都有可能，具体要看法官的自由裁量。我们认为，在代孕事实已然发生的情形下，将委托夫妇中的妻子认定为法律上的母亲，将代孕子女交由委托夫妇抚养，更有利于代孕子女的利益保护。

司法实践中关于代孕子女监护权的案例并不多见，大家提及最多的可能是2015年的“全国首例代孕子女监护权案”， [22]该案基本案情为：罗某甲、谢某某系夫妻，婚生二女一子，长女罗A、次女罗丙、儿子罗乙。罗乙与陈某于2007年4月28日登记结婚，双方均系再婚，再婚前，罗乙已育有一子一女，陈某未曾生育。婚后，罗乙与陈某通过购买他人卵子，并由罗乙提供精子，通过体外授精联合胚胎移植技术，出资委托其他女性代孕，于XX年XX月XX日生育一对异卵双胞胎即罗某丁（男）、罗某戊（女），两名孩子出生后随罗乙、陈某共同生活。2014年2月7日罗乙因病经抢救无效死亡，嗣后，陈某携罗某丁、罗某戊共同生活至今。2014年12月29日，罗某甲、谢某某提起本案监护权之诉。根据陈某提供的病历，其患有不孕不育症。在罗某丁、罗某戊出生后，罗乙与陈某将两名孩子接回家中抚养，并为孩子申办了户籍登记，孩子的出生医学证明上所记载的父母为罗乙、陈某。

一审法院认为本案的争议焦点是：陈某是否与罗某丁、罗某戊形成父母子女关系，对罗某丁、罗某戊是否享有法定监护权？从“一、陈某与罗某丁、罗某戊是否存在自然血亲关系；二、罗某丁、罗某戊是否可视为陈某与罗乙的婚生子女；三、陈某与罗某丁、罗某戊是否存在拟制血亲关系”三个方面进行了论证，均得出了否定的答案。故一审法院认定，罗某甲、谢某某作为祖父母要求抚养罗某丁、罗某戊，并作为其法定监护人之诉请，合法有据，予以支持。判决罗某丁、罗某戊的监护权归罗某甲、谢某某。

陈某不符一审判决，上诉到上海市第一中级人民法院。二审法院认为：本案实体方面的争议为代孕所生子女的法律地位及其监护权之确定，二审法院根据“分娩者为母”的原则认定代孕子女法律上的亲生母亲是代孕者，法律上的亲生父亲为已经去世的罗乙，代孕子女为罗乙的非婚生子女。本案中陈某虽非罗某丁、罗某戊的生母，但已与两名孩子形成了有抚养关系的继父母子女关系，根据《婚姻法》第二十七条第二款，应适用父母子女关系的规定，从监护顺序而言，陈某优先于作为祖父母的罗某甲、谢某某；其次，根据儿童最大利益原则，从双方的监护能力、孩子对生活环境及情感的需求、家庭结构完整性对孩子的影响等各方面考虑，监护权归陈某更有利于孩子的健康成长。据此，二审法院认定，罗某丁、罗某戊的监护权应归于陈某。

显然，以上分析不难看出，代孕远远不止是“合法”与“非法”这么简单，还涉及代孕协议效力认定、亲子关系及抚养关系的确定等等法律问题。但是，无论代孕是否合法，代孕子女都是无辜的，他们的合法权益理应得到保护。在代孕已经发生的情况下，需要我们去研究、面对和解决的问题还有很多很多。

注释：

[1]郭自力：《生物医学的法律和伦理问题》，北京大学出版社2002年版，第199页。

[2]曲文玉：《代孕》，载《国际生殖健康/计划生育杂志》2012年1月第31卷第1期。

[3]廖雅慈：《人工生育及其法律道德问题研究》，中国法制出版社1995年版，第61页。

[4]张燕玲：《人工生殖法律问题研究》，法律出版社2006年版，第24页。

[5]王贵松：《中国代孕规制的模式选择》，载《法制与社会发展》2009年第4期，第119页。

[6]张燕玲：《人工生殖法律问题研究》，法律出版社2006年版，第12页。

[7] 余提：《代孕法律之比较研究》，中国政法出版社2016年版，第131页。

[8]福建省连城县人民法院（2020）闵0825民初1457号民事判决书。

[9]广东省广州市中级人民法院（2020）粤01民终17976号民事判决书。

[10]刘春园：《相关部门法缺位状态下的刑事司法判断一以一起基因代孕案的视角》，载《中国刑事法杂志》2011年第5期。

[11]许丽琴：《代孕生育合理控制与使用的法律规制》，载《河北法学》2009年第7期。

[12]任巍、王倩：《我国代孕的合法化及其边界研究》，载《河北法学》2014年第2期。

[13]黄丁全：《医疗法律与生命伦理》，法律出版社2007版，第 411-417页。

[14]吕群蓉：《母亲”之法律再构建—以代孕为视角》，载《河北法学》2010年第6期。

[15]李志强：《代孕生育亲子关系认定问题探析》，载《北方民族大学学报（哲学社会科学版）》2011年第4期。

[16]周青营：《代孕亲子关系的认定规则研究》，载《陇东学院学报》2016年第7期。

[17]朱川、谢建平：《代孕子女身份的法律认定》，载《科技与法律季刊》2001年第3期。

[18]李志强：《代孕生育的民法调整》，载《山西师大学报（社会科学版）》2011年第3期。

[19]理查德•波斯纳：《性与理性》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第574页。

[20]周平、胡纪平：《异质人工生殖中亲子关系界定之法律准则探讨》，载《中南民族大学学报（人文社会科学版）》2014年第4期。

[21]任巍《论完全代孕中子女身份归属的法律认定—从“子女最佳利益”原则出发》，载《学术探索》2014年第8期。

[22]上海市第一中级人民法院（2015）沪一中少民终字第56号民事判决书。