施工扩大劳务分包合同纠纷浅析

本案的审理涉及扩大劳务分包合同的法律效力、无效合同价款结算、未完工程价款结算、设计变更增加工程量的价款结算、司法鉴定程序规则以及周转材料返还请求的举证责任等诸多法律问题，属于典型的扩大劳务分包合同法律纠纷。

一、基本案情

某建设集团分公司与某劳务公司于2010年5月签订《劳务分包施工合同》，约定劳务分包范围为工程施工图纸中所含土建、水、暖、电、消防等全部施工内容，工期为2010年5月至2011年9月，承包方式为扩大劳务分包，固定单价为380元每平米。

施工过程中，因劳务公司拖欠农民工工资导致工程进度滞后，工程未能按期竣工。建设集团计划终止合同，双方由此发生争议。后续在地方政府的协调下，双方于2011年12月核对了未完工程量及未完工程价款，签署了《工程未完项目统计表》。建设集团随即发出解除合同通知书并指派新的施工单位进场施工，直至工程竣工验收合格。

二、案件审理

2013年3月劳务公司以建设集团及建设集团分公司为共同被告向某市中级人民法院提起诉讼，诉讼请求为：1、确认《劳务分包施工合同》无效；2、建设集团支付工程款1800万元及利息；3、建设集团立即返还非法侵占的上人电梯、脚手板、扣件、油托、钢管并支付租赁费用。建设集团提起反诉，反诉请求为：1、劳务公司返还多付的工程款及利息；2、劳务公司支付逾期竣工违约金。

一审中院审理后判令建设集团向劳务公司支付工程款700万元，驳回了劳务公司退还、赔偿周转材料的请求。建设集团向高院提起上诉，笔者作为建设集团及建设集团分公司二审的代理律师出席了庭审并发表代理意见。二审高院裁定发回一审中院重审。

重审中，笔者对全案进行了重新梳理并积极走访工程现场、咨询专家辅助人、增加举证，最终法院判令建设集团仅向劳务公司支付工程款98000多元，驳回劳务公司的其他诉讼请求。劳务公司不服判决向高院提起上诉，最终高院驳回上诉，维持原判。

三、本案争议焦点及代理思路

本案的主要争点有三：第一，建设集团分公司与劳务公司签订的扩大劳务分包合同是否有效；第二，双方已经就变更、增加工程量的价款达成约定是否仍然需要实施工程造价鉴定；第三，工程价款纠纷案件中是否可以一并审理周转材料返还等物权问题。笔者对本案争点浅析如下：

1、建设集团分公司与劳务公司签订的扩大劳务分包合同的效力

劳务公司主张《劳务分包施工合同》无效，主要理由包括：第一，建设集团分公司作为非独立法人，无权跨省从事建筑经营行为；第二，双方签订的合同突破了“扩大劳务分包”的边界，属于变相转包、整体分包的行为。针对原告的理由，笔者从合同签订主体的合法性及合同范围的有效性两个方面作出回应。

首先，《公司登记管理条例》第四十六条第三款规定：“分公司的经营范围不得超出公司的经营范围。”本案中，建设集团分公司虽无法人资格，不能独立申请建筑施工资质，但建设集团分公司与原告签订的合同内容没有超出总公司建设集团的经营范围且建设集团分公司已经取得工商行政管理局颁发的营业执照和质量技术监督局颁发的中华人民共和国组织机构代码证，在建设集团授权范围内具有签约的能力，签约范围也不受地域限制。因此，建设集团分公司作为合同的签订主体合法。

其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案的扩大劳务分包是否构成转包成为影响合同效力的核心问题。笔者主张，工程施工过程中，建设集团分公司组建了项目部实施了管理工作并负责采购了钢筋、混凝土、抗裂砂浆等主材，劳务公司仅提供劳务及周转材料等辅材，分包行为并未突破劳务分包范围，合同应为有效。但鉴于劳务公司无力支付违约金且合同效力对工程款的结算不会构成重大影响，同时大多数人民法院在原则上倾向于将包括周转材料的扩大劳务分包合同认定为无效，因此，庭审中，笔者未将合同效力之争当作主攻方向，而将更多的庭审资源投入到工程款计算和周转材料之争中。尽管人民法院最终认定合同无效，但并未对建设集团的权益造成重大影响。

2、双方已经就变更和增加工程量的价款达成约定是否仍然需要实施工程造价鉴定

《劳务分包施工合同》履行过程中，双方已经就变更和增加工程量的价款签订补充协议，但原告依然据此向人民法院提出鉴定申请。关于该鉴定申请，笔者认为存在以下三个问题：第一，本案是否需要造价鉴定？第二，本案的造价鉴定结论是否有效？第三，如果不进行鉴定，应当如何计算工程价款？

首先，《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第十一条规定，合同约定固定价款的，因发包人原因导致工程变更的，承包人能够证明工程变更增加的工程量不属于合同约定包干价范围之内的，有约定的，按约定结算工程价款。本案中，双方已经在补充协议中约定：“住宅、底商变更：图纸所变更的增减量按建筑面积增加5元/m2。”在双方已有约定的情况下，应按照约定结算工程价款，没有鉴定的必要。

其次，一审中院准许了原告的鉴定申请，对施工过程中发生的变更、增加工程量的工程造价进行鉴定。然而鉴定机构违反鉴定程序，采用未经质证和原告单方提供的文件作为鉴定材料，超出委托范围，对整个工程进行造价鉴定。庭审中，笔者坚持主张该鉴定意见因违反鉴定程序规则应被确认无效，不应作为本案裁判的依据。

最终，人民法院支持了笔者的观点，参照合同约定计算本案工程项目的价款。

3、在追索工程款的诉讼案件中是否应当一并审理周转材料返还之原物诉请

劳务公司主张建设集团于2012年1月强行指派新的施工单位进场施工，阻止其施工，同时拒绝其撤离除人员以外的一切物资，因此，建设集团应支付自2012年1月起至实际归还日所有物资的租赁费。案件被发回重审后，劳务公司申请数名证人出庭作证并提交了周转材料租赁合同、退料单、丢失赔偿单、欠条等复印件证据。笔者认为劳务公司主张返还周转材料的主张存在以下三个问题：第一，返还原物诉请是否应当在本案中进行审理？第二，谁应当对周转材料的丢失负责？第三，按周转材料进场与出场差额简单确定损失数量是否合理？

首先，本案的案由为建设工程施工合同纠纷，而劳务公司请求返还侵占物品的主张属于返还原物纠纷，根据民事诉讼法“一案一由”的原则，劳务公司的主张超越了建设工程施工合同纠纷的范围，法院不应合并在一个案件中审理。

其次，《劳务分包施工合同》约定劳务公司是施工工地的安保责任人，对工地上建筑物料的存放、使用负有管理义务，劳务公司应该对施工现场管理混乱导致周转材料数量不清承担责任。同时本案中，原告执行经理施工期间挂靠另一建筑公司在该城市承担了其他项目施工，存在擅自将部分周转材料挪用至其他工地使用未退还出租方的现象。因此，庭审中，笔者主张周转材料的承租进场和退场返还由劳务公司独立负责，建设集团不应为此承担任何责任。

最后，劳务公司主张通过进场单、退场单的差额计算其损失。笔者为此提前做了充分准备，向法院申请专家辅助人出庭，并就建筑工程领域的专业性问题详细地咨询了专家辅助人的意见。专家辅助人结合施工工期、形象进度、周转材料型号等问题做了专业的计算、推演，提出劳务公司主张的周转材料数量远远超出了案涉工程施工需求，且部分材料型号根本不适用于本案工程施工，最终人民法院采纳了笔者的观点，驳回劳务公司的此项诉请。

四、结语

笔者为建筑、房地产行业提供法律服务已经有二十三年，见证了改革开放以来当代中国建筑、房地产市场发展的重大历程。随着城市化水平进入更高阶段，基础设施建设业态也发生了重大变化。粗放式经营管理模式正在被精细、合规管理替代。建设工程合同效力之争和工程款结算仍将是一个永恒话题，周转材料退赔问题以前不被重视的问题现在也因争议数额越来越大引发关注，成为一个新的纠纷热点。在本案代理期间，笔者从接手一个并不理想的一审结果到促成二审法院发回重审，并在重审程序中围绕重要事实展开研究，推动法院作出了客观、合法的事实认定，为本案全面胜诉奠定坚定基础，由此积累了更多诉讼经验，也增强了服务客户的信心。作为专业的建筑房地产律师应当时刻以案为师，关注行业变化，捕捉业务焦点，为客户提供更为精准高效的服务。