近来一则新闻在圈内引起关注：国家药监局与最高法结论“掐架”，常州一药厂不知该听谁家的。新闻的标题非常抓人眼球，在很多人的认知中，一边是药品行业的最高管理者，一边是最权威的司法裁判者，怎么会得出自相矛盾的结论？一、案件事实
案件的事实是这样的：1998年三维公司与兰陵公司签订一份协议，其主要内容为三维公司与长征医院合作在我国率先研制四类新药左旋卡尼汀系列药品制剂，现正在申请新药证书和生产文号，准备上市，由于三维公司缺少生产场地，现需找有药品生产许可证和合格证的企业进行生产，取得该新药批准生产的文号，加快新药上市。兰陵公司具有生产新药的能力，遂双方达成协议，三维公司委托兰陵公司生产三维公司研制成功的左旋卡尼汀系列药品，兰陵公司自愿以自己的名义配合三维公司申请本品的生产文号，但本品所有的知识产权包括生产文号归三维公司所有。三维公司负责给兰陵公司供应生产所需的原料药，兰陵公司负责生产，销售环节表面上是以兰陵公司的名义销售，但是所有安排皆由三维公司负责，销售回款减去生产成本，最终以原料药销售款的名义回流到三维公司。由此可以看出，这实际上是在药品上市许可人制度在我国实施之前，药品批准文号“隐形持有”模式的具体操作方式。双方一直合作到2009年。2009年9月22日，兰陵公司致函三维公司，以三维公司不具备药品经营资质而要求中止履行合作协议。同时，在兰陵公司实际进行的生产工艺只是在药监局批准的部分工艺，还有部分生产原料药粗品工艺转移至诚达药业股份有限公司进行，但是一直没有向监管部门进行工艺变更的申请。2009年兰陵公司向药监局递交了申请，以期望合法化之前的生产行为，但没有通过审批。后兰陵公司停止提供药物制剂，三维公司回函要求继续履行合同。但同时，兰陵公司一直在生产涉案药品，并且使用涉案的商标进行销售。三维公司遂起诉兰陵公司至法院，案件经过一审二审再审，其中再审阶段最高检抗诉。
二、“隐形持有人”模式：
从哪儿来，到那儿去
1、按照药品技术转让的相关规定，三维公司想要在合规的前提下获取药品上市超额利润，比较难。按照药品监管的相关规定，三维公司是《新药证书》正本的持有者，是新药技术的所有者，但是不具有生产能力。而兰陵公司是生产批件的持有者，因此是对外的销售者。按照《药品技术转让注册管理规定》，三维公司要获得药品上市后的超额利润，只有两个途径：投资建厂和技术转让。而投资建厂周期长、投入大、风险高，因此只能通过新药技术转让给兰陵公司的途径，以技术转让费的方式来获得超额利润。但在产品真正上市之前，技术转让费约定多少才公平合理，相对方又是否能接受这样的转让价格，而如果技术转让费跟产品销量挂钩，如何能准确获知产品销量，都是三维公司不想采取这种方式的原因。2、因此，三维公司跟兰陵公司签订了一个看起来与国家药品监管法规相悖的协议来运作“隐形持有人”模式。这个协议有以下几个关键点：1）约定生产批件归三维公司所有。生产批件上会写明药品的生产企业和生产地址，因此从监管角度，生产批件归属于记载的生产方，而拥有生产批件意味着可以生产和销售某种药品。因此，三维公司不仅在合同上约定生产批件归其所有，同时约定兰陵公司在跟三维公司终止合作之后，不能擅自生产、销售、申报涉案药品，再通过协议中违约责任的方式来约束兰陵公司的生产行为和对药品技术的利用。2）约定兰陵公司须从三维公司处购买原料药。此约定和第一条的约定目的类似，也是为了控制生产环节。3）约定销售款的流向。兰陵公司为涉案药品设立独立的销售部门，部门的经费由三维公司负责，部门负责人为三维公司实际控制人；产品由三维公司进行包销，销售所得最终进入兰陵公司的账户。该约定主要是为了从形式上满足药品经营需要有相关资质的要求，同时实质上掌控药品销售、掌控药品销售数据。为了便于结算销售部门的经费，也便于控制销售团队，双方约定成立独立的销售部门进行涉案药品的销售。4）约定兰陵公司以原料药价款的方式支付给三维公司。此举三维公司主要是为了在外观合法的情况下，获取药品上市后的超额利润。3、从根本上讲，该种模式是我国药品行业发展的阶段性产物，也是药品上市许可管理法规更迭的阶段性产物。纵观世界各国对药品实行的许可管理制度，按照授予主体的不同，大体可分为两类：一种是将药品生产许可与上市许可合并管理制度模式，即将药品的生产许可持有人与上市许可持有人授予同一主体，典型的国家如之前的我国；另一种是将上市许可与生产许可实行分离管理的制度模式，使得药品上市许可与生产企业不再捆绑，即实行药品上市许可人（MAH）制度，典型的国家如美国、欧盟各国、日本等。在新的《药品管理法》2019年12月生效之前，我国一直实行的是上市许可和生产许可捆绑管理的模式，这种模式的优势在于在我国医药行业发展的初级阶段，只有生产企业实力较强，具备一定的质量管理、风险防控和责任赔偿能力，因此上市许可与生产许可合二为一，有利于产品责任的承担，同时也有利于监管的实施。但这种模式的弊端在于生产资源无法合理整合，委托生产无法普及，一方面相同生产线空置，另一方面类似产品要上市首先需要建设厂房。随着行业的发展，这种上市许可模式的弊端逐渐凸显。新修订的《药品管理法》则建立了药品上市许可人制度，从此科研机构也可以申请成为上市许可人，以自己的名义实现药品上市销售，同时委托其他生产企业进行生产。
三、涉案协议是否有效？
我们来讨论本案中最关键问题：涉嫌违反药品管理法律法规，涉案协议是否有效？最高检提起抗诉的时候认为，涉案协议最起码在三个方面违反了药品管理的法律法规：1）药品委托加工生产；2）转移原料药粗品制备工艺，生产工艺与审批的工艺链不符；3）三维公司无药品经营许可证销售药品。以上是从药品监管部门的角度，从保障药品安全、有效和质量可控的角度，对该协议的评价。请注意，所谓药品安全和质量可控，需要用一个体系来保障，如药品GMP和GSP，而不是看最终个别产品检测的结果和有没有发生药害事件。换句话讲，这个体系通过防控无数小的风险，从而保证药品安全、有效和质量可控。而我们转换到最高法院，即民事案件裁判者的角度来看合同效力的问题：首先民法是私法，是调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律，因此民法的基本原则之一为意思自治。其次，合同无效是司法机关对当事人意思自治的强力干预与司法否定，而对合同无效认定的尺度，随着社会发展和法治进步，我国法律对合同效力的认定呈逐渐宽松趋势，总体上趋向保护民事主体意思自治和鼓励合同有效。因此这其实是“鼓励交易”原则的体现。最后，合同无效的情形包括几种情形，除了合同一方不具有民事行为能力、违背公序良俗等几种情形之外，与本案相关的是“违背法律法规的强制性规定”。行政法规中的强制性规定，包括效力性强制性规定和管理性强制性规定，而此处的强制性规定的范围，仅限于法律、行政法规中的效力性强制性规定。而区分这两种强制性规定的标准，需要结合所保护的法益类型、违法后果以及交易安全保护等因素综合判断。在目前的司法实践中，各个高院基本已经明确，如果合同一方未取得GMP或者GSP的认证，不会导致合同无效。从以上的分析可以看出，法院认定合同无效是非常谨慎的，同时认定的尺度是随着时代变化的，一个违反行政管理规定的合同，其效力是否需要通过司法裁判予以否定，往往需要结合时代背景来看。而本案发生在2009年，而此时我国药品上市许可人制度学界已经在讨论中，最高院的裁判发生在药品上市许可人制度已经确定建立之时，因而合同被认定为有效。合同有效最直接的法律后果就是已有利益的分配方式和违约责任的承担，因此兰陵公司最终承担了违约金，而三维公司获得了药品上市的超额利益。
四、实务总结
从以上案例也可以看出，如果双方签署的合同有违法的可能，比如说有规避行政监管措施的嫌疑，则在签署之初，建议在合同中留好以下“后手”，防止随着时间的推移、行政监管侧重点的变化，使得继续履行合同有过高的行政处罚的风险，甚至刑事风险，导致违法成本增高到企业无法承受的程度：1、最好协商出一定的约定解除的情形，比如当药监部门已经通知整改的情况下，可以单方解除合同；3、合同可以约定半年或者一年的周期进行续签，尽可能地把部分主动权掌握在自己手里。下一篇，我们将继续讨论药品批准文号“隐性持有”的其他问题。
